違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4322號 上 訴 人 LING MEI CHI(中文名：林美琪) 選任辯護人 周仲鼎律師 上 訴 人 AU WING CHEONG(中文名：歐文昌 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院臺中分院中華民國113年8月20日第二審判決（113年度上重 訴字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3490 2號)，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決是否違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、原審審理結果，認定上訴人AU WING CHEONG(中文姓名：歐 文昌，下稱歐文昌)及LING MEI CHI(中文姓名：林美琪，下稱林美琪)有如其犯罪事實欄(包含其附表《下稱附表》所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處歐文昌、林美琪共同犯運輸第一級毒品罪刑（分別量處有期徒刑15年），並諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，以及相關沒收(銷燬)、追徵。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。 三、上訴意旨略以： ㈠歐文昌部分： 　　以歐文昌係因經濟困窘，一時失慮，依友人關德財(綽號： 阿財)之指示，參與運輸第一級毒品海洛因，且其非犯罪集團之核心，所運輸之海洛因，尚未流入市面造成實際危害，暨其犯後坦承犯行，供出毒品上游，可見犯後態度良好等情，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，經依同條例第17條第1項規定，予以減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決逕以歐文昌已適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑為由，而未適用上開酌減其刑規定，亦未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減輕其刑，復未詳加審酌說明刑法第57條各款所列量刑時應行審酌之事項，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則，並有理由不備之違法。㈡林美琪部分： 　　證人即原審共同被告歐文昌於偵訊時證稱：老闆「阿和」及 關德財跟我說是運送燕窩，我不知道實際上是海洛因，因此跟女友林美琪說是走私燕窩；於第一審審理時供稱：我跟林美琪說是走私燕窩等物品。又關德財跟我們講，如果被查獲，只是罰款或貨物充公；於原審審理時供陳：林美琪只是陪我來臺灣旅遊，她不知道有夾帶海洛因各等語。可見林美琪主觀上僅認知託運行李中有燕窩等物，因而未詳細查看行李下層有無暗藏海洛因。至林美琪雖為避免海關查緝其走私燕窩，而採取相關對應措施，惟主觀上僅係認知其違反懲治走私條例第2條第1項之規定，而非運輸海洛因。原判決未詳加調查、審酌上情，逕認林美琪有共同運輸海洛因犯行，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡及理由不備之違法。 四、經查：　 　㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。 　　又刑法上之故意，包括直接故意及間接故意。所謂間接故意 （不確定故意），係指行為人雖認識或預見其行為會招致犯罪構成要件之實現，惟仍容忍或聽任其發生而言。至行為人究有無容忍發生之意欲，係存在於其內心之事實，法院應參酌行為人客觀外在之行為表現暨其他相關情況證據資料，綜合判斷之。 　　原判決係依憑林美琪所為不利於己部分之供述，佐以歐文昌 之證詞，並參酌原判決理由欄二之㈡之1所載證據及扣案海洛因等證據資料，而為前揭事實認定。並對林美琪所辯：其僅知係走私燕窩，並無共同運輸海洛因之犯意聯絡云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：歐文昌於原審審理時證稱：我知道臺灣禁止運輸海洛因，但我急需用錢，我覺得無所謂；林美琪於偵訊時陳稱：我有懷疑夾帶的東西是毒品各等語，參酌卷附手機對話紀錄所示：關德財一再囑咐歐文昌要像一般旅客……，不要鬼鬼祟祟，以避免遭查獲，並告知林美琪「老闆會怕，他過那些『貨』他會怕，衣著要穿的夠漂亮」等語，以及關德財為林美琪購買一套衣服及一雙鞋子，要求林美琪及歐文昌於收貨、通關各階段拍照，並上傳至「阿財」等人之微信群組等情。況僅係夾帶燕窩，豈會將燕窩與零食、餅乾、糖果等物齊放，且打開紙箱即可輕易辨識？可見林美琪係參與運輸海洛因，並非單純走私燕窩，而有共同運輸海洛因之不確定故意。至於歐文昌所稱，林美琪不知情乙節，衡諸其與林美琪為男女朋友，難期實在可信，況與上開卷內具體證據不符，無從採信，而據為有利於林美琪之認定之旨。又依林美琪於調查員詢問時陳稱：扣案手機內之微信群組內有我、歐文昌、「阿財」及暱稱「永樂安妮」等人，係用以討論運送這批「貨」之注意事項及行程。手機是「阿財」交給我的，我有將收「貨」照片上傳該群組回報。「永樂安妮」教導我們轉機及在臺灣交通問題，「永樂安妮」曾帶「貨」搭機來臺灣成功。我見過老闆「阿和」，他說會先匯馬來西亞幣(下同)1,700元至歐文昌之帳戶，「貨」到臺灣後再給5,000元。「阿財」有叫我在飛機上拍照片，行李進機艙時要錄影，讓「阿和」確認。我與歐文昌之行李，分別被查獲夾帶海洛因（見偵字第34902號卷㈠第133至137頁、卷㈡第48、50、51、53頁)；於偵訊及第一審審理時陳稱：我月收入約1,000至2,000元，但我欠銀行房貸8,000元，也有信用卡債各等語。可見其與歐文昌之經濟狀況均不佳，其2人間有縱發生運輸海洛因之結果，亦容忍其發生之犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。林美琪此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決認定其有共同運輸海洛因之犯意聯絡與行為分擔違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。又憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係指「販賣」第一級毒品犯行，除依刑法第59條規定酌量減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。再量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決說明：歐文昌運輸高純度海洛因、數量巨大（附表編號2所示海洛因驗餘淨重7005.40公克、純度77.46%，附表編號7所示海洛因驗餘淨重7011.96公克、純度79.06%），所生危害至鉅等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，且已依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。又憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係針對毒品危害防制條例第4條第1項「販賣」第一級毒品罪，於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」而言。而本件「運輸」海洛因之數量甚鉅，且其犯罪情節並非極為輕微，與上開憲法法庭判決意旨不符，尚難據以減輕其刑之旨。依上開說明，於法並無不合。又原判決審酌歐文昌運輸海洛因之數量，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。歐文昌此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦未依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，致量刑過重違法云云，並非適法之第三審上訴理由。 五、綜上，本件上訴意旨，係對原審採證認事、量刑裁量職權之 適法行使，以及原判決已經詳為論敘說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為單純犯罪事實有無之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。歐文昌、林美琪之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 法　官 周政達 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日