違反兒童及少年性剝削防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4393號 上 訴 人 翁翊暉 上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高 等法院中華民國113年7月31日第二審更審判決（113年度上更一 字第10號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28323 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件上訴人翁翊暉經第一審判決依想像競合犯規定從一重論 處（修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項）以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑，並諭知相關之沒收後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。 三、刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。且所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。另證人之供述縱有先後不符或彼此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採納。原判決已敘明上訴人遭查獲之緣由，業經證人即承辦員警簡○聖於原審前審審理時證稱：當初因被害人即代號AE000-S109050001之少年（民國94年1月生，真實姓名詳卷）提到，對方有說要把影片丟到他就讀的○○學校（學校名稱詳卷）群組，因而研判被害人不是遭詐騙，對方不是要錢，所以朝報復或霸凌的方向偵辦。我有詢問被害人就讀哪個學校、哪間補習班，在製作被害人第2次警詢筆錄前，有約被害人來研究如何突破，當時未製作筆錄。我當時有先請臉書公司將犯嫌帳號登錄的IP寄給我們，發現登錄的IP不只1個，其中1個是固網，於是向固網公司調閱申登人資料。因此才會發通知書請上訴人之母翁呂○芬（名字詳卷）到案說明，因為固網是固定的，就是這棟建築物的網路，所以嫌疑人限縮為翁呂○芬的家人，長輩是不太可能，所以其母親、祖父、祖母初步排除，只剩上訴人、上訴人之弟、姊、姊夫4人。又因翁呂○芬到案後，我請她與我觀察犯罪嫌疑人的通訊軟體臉書（下稱臉書）「余樂樂」，發現上訴人的帳號與「余樂樂」帳號互為好友，且翁呂○芬告訴我，上訴人是補習班老師，而我查到被害人也是那個補習班的學生，因此判斷上訴人有高度可能為本案之犯嫌。於是請翁呂○芬聯繫上訴人至偵查隊，我請上訴人前來並非依主觀的猜測，而是有合理懷疑。上訴人有到案，然一開始否認該帳號為其所有，經過我的分析，他自知難逃法網，才坦承犯行等語。對照卷附內政部警政署刑事警察局民國109年6月23日函及檢附之資料、IP申裝人相關資料暨員警於109年8月15日查詢翁呂○芬之全戶戶籍資料，與簡○聖所證，係藉由通訊軟體查詢臉書登錄IP、查詢登錄固定IP之申登人資料，即鎖定申登人翁呂○芬同住家人之情狀吻合。雖上訴人之原審辯護人質疑在上訴人到案前，翁呂○芬及被害人均未提及有關補習班之事。然簡○聖就其確有聯繫翁呂○芬到案說明乙節，已據上訴人於原審供述明確。衡以員警偵辦案件實務，為盡速鎖定犯嫌，期間請被害人到場協助，然未製作筆錄之情形，並非罕見，無從以筆錄無該等記載，遽認簡○聖所言為虛。甚者，上訴人於警詢供稱：「（員警問：你今〈6〉日因何事警方通知你至偵查隊製作筆錄？）因為警方告知我涉嫌刑法恐嚇、妨害秘密兒童及少年性剝削防制條例案，所以製作筆錄。」依上開員警與上訴人之詢答內容，亦與簡○聖所證，係其請翁呂○芬通知上訴人前來製作筆錄之情形相符。再者，簡○聖未通知上訴人之弟、姊、姊夫，而僅請上訴人到案製作筆錄，益證簡○聖證稱係基於上開緣由，而認定上訴人應為本案之嫌疑人非虛。至簡○聖於原審前審審理時，雖一度證稱知悉被害人係就讀上訴人任職的補習班乙節，係在上訴人到案前或到案後，已忘記了等語。然上訴人係於109年8月25日第1次至警局製作筆錄，而簡○聖係111年4月20日始至原審作證，相距已逾1年7月，衡以人之記憶，易因時隔久遠而有記憶模糊或疏漏情事，且簡○聖經手之刑案數量眾多，無法精確記憶個案之事發完整經過，本屬常情。且其嗣於原審更審審理時，業已完整敘述偵辦之過程，自難僅以其曾表示記憶不清，而認其之證詞為不足採。另檢察官之起訴書雖載明上訴人係自首，第一審之蒞庭檢察官亦表示上訴人係自首云云。然起訴書並未敘明上訴人自首之依據為何，第一審公訴檢察官亦未表示上訴人自首之情形為何。何況，上訴人並無自首情事，業據簡○聖證述明確，無從以起訴書之記載，認上訴人係自首，故無刑法第62條前段自首減刑規定之適用。所為論敘，於法無違。上訴意旨置原判決適法之論斷於不顧，仍執陳詞，謂偵查及公訴檢察官均為司法考試及格之專業人員，其等均認本件有自首減刑規定之適用。且被害人之第1次警詢筆錄未提及其就讀何補習班，足見本件確係伊於到案時主動告知員警，伊與被害人為補習班師生關係，因此取得被害人的個人資料。簡○聖於翌日方詢問被害人與伊是否為同一補習班之師生關係。參諸簡○聖於原審前審審理時對於如何得知被害人與伊是同一補習班之師生關係，及係於伊到案前或到案後知悉等節均證稱忘記了等語。可見警方於伊到案前，僅知悉犯嫌所使用帳號之IP為翁呂○芬所申請、臉書帳號「余樂樂」與犯嫌為好友關係、上訴人為翁呂○芬之子等線索。雖伊與「余樂樂」為臉書好友，然「余樂樂」臉書好友人數眾多，尚難以此逕認警方已掌握確切證據得合理懷疑認伊為本案犯嫌。原判決僅憑簡○聖記憶錯誤，且前後不一之證詞，逕認本件無自首減刑規定之適用，有違經驗法則及論理法則云云。係對原判決適法之論斷，重為爭論，並非合法之第三審上訴理由。 四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 9 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 黃斯偉 法　官 蔡廣昇 法　官 高文崇 法　官 劉興浪 本件正本證明與原本無異 書記官 盧翊筑 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 14 日