強盜

最高法院刑事判決 113年度台上字第4473號 上 訴 人 徐敏芳 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月20 日第二審判決（113年度上訴字第1389號，起訴案號：臺灣桃園 地方檢察署112年度偵字第18031號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 原判決關於徐敏芳部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐敏芳部分之科刑判決（ 處有期徒刑5年1月），改判仍論處其共同犯強盜罪刑（處有期徒刑5年2月）。固非無見。 二、惟查： ㈠按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，其目的在於透過禁止諭知「較重之宣告刑或應執行刑」，確保被告上訴決定自由。惟刑事訴訟之目的既在發現真實、正確適用法律，為使國家刑罰權行使符合罪責相當原則，同條項但書乃明定「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之例外。亦即，若上級審發現原審判決之適用法條不當而撤銷者，固可不受「不利益變更禁止原則」之拘束；惟上級審倘僅就非關法律適用或加重事由之「事實」另為異於下級審之認定，即諭知較重於原審判決之刑，又未論究說明原審判決有何適用法條不當之情形，其判決即難謂適法。㈡本件僅上訴人提起第二審上訴，檢察官則認第一審判決已充分實現國家刑罰權而未上訴第二審。原審撤銷第一審關於上訴人部分之判決，其適用法條與第一審判決並無不同，關於撤銷改判之理由則說明：上訴人「所為行為分擔不僅只有在旁把風，尚有取出辣椒水對告訴人噴灑，...原判決未細究2人行為之分擔，其事實之認定容有未恰」（見原判決第9頁），似未以第一審判決此部分之適用法條不當為撤銷改判之理由。乃原判決撤銷第一審對上訴人量處有期徒刑5年1月之科刑判決，改判仍論以相同罪名，但科處有期徒刑5年2月，竟較第一審判決所處之刑為重，又未釐清並敘明第一審判決此部分有何適用法條不當而符合不利益變更禁止原則例外規定之情形，難認無理由欠備或適用法則不當之缺失。且此部分有否不利益變更禁止原則例外規定之適用，既有未明，允宜調查釐清並告以有何法條適用不當之法律效果，俾實質踐行科刑範圍辯論程序，以期至當。原判決未究明上情而為量刑，尚有未合。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且相關違背法令情形，影響於科刑範圍等法律適用當否之調查認定及當事人之審級利益，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 13 日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌 法　官 林英志 法　官 高文崇 法　官 林婷立 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 朱瑞娟 本件正本證明與原本無異 書記官 林明智 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 15 日