妨害性自主

最高法院刑事判決 113年度台上字第4493號 上 訴 人 賴清波 選任辯護人 楊漢東律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國113年6月20日第二審判決（113年度侵上訴字第23號，起訴 案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5567號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人賴清波之犯行明確，因而維 持第一審論處上訴人犯對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會性交罪（下稱利用機會性交罪）刑之判決（處有期徒刑8月），駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 三、上訴意旨略稱： ㈠上訴人為傳統民俗療法工作者，以從事推拿、整脊為業，若客人之痠痛係起因於腰椎或骨盆不正，無論男、女客人，上訴人皆會以手指伸入肛門在特定位置推拿；但對於已生產過之女性客人，則會兼以手指插入女性客人之陰道，從陰道內部推開靠近鼠蹊部之穴位氣結，以解除或減緩客人下肢及腰背之痠痛。上訴人在事前均會向客人說明推拿方式，並獲客人同意後，始為前述以手指伸入肛門或陰道之特殊推拿手法，且絕對不會對未婚或未生過孩子之婦女做特殊手法之推拿。上訴人從事前述特殊推拿將近30餘年，接受過此等療法之男、女客人約1萬多人，除告訴人甲女（成年人，姓名詳卷）以外，從不曾有客人質疑無效或稱上訴人係藉機性侵，且有客人在解除痠痛後，主動介紹其他有相同問題之親友前來求治，甚至提供處所供上訴人推拿。上訴人若係藉由推拿機會性侵女性以滿足自己色慾，豈會捨較年輕貌美又未婚之甲女女兒即乙女（姓名詳卷）下手？又何秀棉已證稱上訴人長年以來對不特定之男、女客人，如有脊椎或骨盆不正者，均以同樣特殊手法做整復推拿等語，足見上訴人並非單就甲女為之。且上訴人為此推拿手法時，甲女之女兒全程在場觀看，上訴人當時還戴上醫療用手套；而依乙女於第一審之證述，上訴人在為甲女做陰道內兩側推拿時，甲女還因疼痛而掙扎喊叫，顯然上訴人在推拿時意在治療，並非要讓自己產生色慾。原判決不顧前揭有利於上訴人之證詞及客觀情境，認定上訴人對甲女有性侵害之主觀犯意，與調查證據結果並不相符，已違反經驗法則及論理法則。㈡上訴人於第一審認罪，僅係認為自己之侵入性推拿行為已違反醫師法第28條規定，惟否認其有性侵甲女之主觀犯意，並非就利用機會性侵甲女一事表示認罪；且上訴人之本意非指自己在案發前，就已知道其行為違法。原判決誤將上訴人對甲女以特殊手法推拿之行為，當作上訴人利用機會性侵甲女，未依上訴人已認罪之違反醫師法第28條規定論處罪刑，又未記載上訴人侵入性治療痠痛之特殊推拿手法何以不屬醫療行為之理由。原判決認定上訴人非出於治療目的而為特殊推拿行為，顯不合常理，且違背醫師法第28條之立法本意，適用法律已有嚴重錯誤。㈢本案經檢察官起訴後，甲女在第一審移付調解時向上訴人索求新臺幣（下同）300萬元當作賠償；且甲女及其配偶、乙女於原審到庭作證時，均強調上訴人是用一次性治療之權威，以達成誘使甲女屈從上訴人性侵之事實，而與其等先前在警詢、偵查及第一審之說法有異，顯係相互勾串而故為不利於上訴人之證詞，可知甲女一家3人自始即設局敲詐上訴人等語。 四、惟按：　　　　 ㈠刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之監督服從關係，而利用此權勢或機會進行性交，被害人因礙於上揭監督服從關係而隱忍屈從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交有別。倘行為人利用被害人處於身受其監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而於第228條定有明文處罰。至於醫師法第28條所稱醫療業務行為，則係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診療、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。而民俗調理，則係以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純運用手技對人體全身或局部部位施以傳統整復推拿、指壓及按摩等紓壓行為。是以行為人若非基於診療或紓解筋骨、消除疲勞之目的，假民俗調理整復推拿之名，利用被害人受其照護之不對稱關係中所處劣勢地位，將其性器以外之其他身體部位進入他人之性器、肛門，並非醫師法第28條所稱之醫療業務行為，亦逾越單純對人體施以傳統整復推拿之民俗調理業務範圍，而屬刑法第10條第5項第2款所定義之性交行為。原判決係依憑上訴人於第一審之自白，及甲女、乙女，何秀棉之陳述，併同社團法人中華傳統整復協會函、現場圖及其他相關證據資料，認定上訴人確有利用甲女接受其推拿治療之機會，將其手指插入甲女之肛門及陰道內而性交。並敘明：⒈上訴人為甲女進行整復推拿，雖非醫療行為，然甲女係接受上訴人之照護及推拿，並聽從上訴人之指示，即屬相類醫療關係。依社團法人中華傳統整復協會函所示，上訴人將手指插入甲女肛門以治療坐骨神經、撥正腰椎盤突出，手指插入甲女陰道以調整鼠蹊穴，並非符合傳統整復推拿之手法，且傳統整復推拿嚴禁碰觸身體隱私處，並不得為侵入性推拿；又上訴人於原審陳稱：我知道我的執照不可以做侵入性行為，本案之推拿方式沒有醫學理論基礎等語；足見上訴人所為已逸脫民俗調理之整復推拿範圍，其亦知悉此種推拿方式並非正當醫療行為。上訴人顯非單純出於治療目的，而係為滿足自己性慾，主觀上有性侵害犯意甚明。⒉上訴人利用相類醫療關係之機會，對甲女表示需進入肛門、陰道內推拿，甲女縱有同意，亦係因其信賴相類醫療關係形成之精神壓力下而隱忍並曲意順從，無論上訴人推拿時間之長短、其有戴上手套、過程中甲女之家人有在場全程旁觀，均難謂上訴人無性侵害甲女之犯意。又上訴人對其他客人亦以手指伸入肛門或陰道方式進行侵入性推拿，僅涉及上訴人是否另成立犯罪之問題，與其於本案所為係屬二事，並不影響上訴人前揭犯行之認定。⒊上訴人僅有傳統整復技能，其對甲女所為侵入性推拿手法，既無醫學理論基礎，且構成性侵害行為，應非屬醫療行為，核與醫師法第28條規定之醫療業務不符。上訴人辯稱其所為應論以醫師法第28條未取得合法醫師資格而執行醫療業務之罪，並無可採等旨（見原判決第3至5頁）。亦即，已就上訴人所為何以構成利用機會性交罪、其辯稱僅係出於治療目的而違反醫師法第28條等語如何不足採取，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由；所為論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。㈡且查： 　⒈傳統整復推拿服務業不分性別，嚴禁碰觸客戶身體隱私處， 且民俗推拿業界並不存在侵入肛門、陰道之手法；而依民俗推拿調理服務常規，亦不可有任何侵入性之手法，已如前述。則上訴人以手指插入甲女肛門及陰道內以調整鼠蹊穴位之特殊行徑，並非傳統整復推拿之常規行為。倘甲女知悉上情，當不致允許上訴人以其宣稱之特殊「推拿」手法而為前述性交行為。是以上訴人雖已事先徵得甲女之同意，然甲女之性意思形成與決定既有瑕疵，而受一定程度之壓抑，依上開說明，仍無礙於上訴人利用機會性交罪之成立。又上訴人於民國101年間即領有社團法人中華傳統整復協會核發之按摩、推拿專業證書，明知其不得在推拿過程中有任何侵入顧客身體隱私部位之行為，卻仍執意以手指插入甲女之肛門及陰道內，所為已逾越單純對人體施以傳統整復推拿之界限，難認係在合法執行民俗調理業務之範疇；即令前來向上訴人尋求推拿服務之顧客或因出於自我安慰之心理作用，在主觀上認可上訴人之「推拿」行為並向親友推介，仍不得因此反推上訴人所為係基於診療或紓解筋骨、消除疲勞之目的。上訴人主觀上既非出於執行業務之意思，客觀上又已逾越民俗調理業務之範圍，顯與刑法第22條業務上正當行為之概念迥異。 　⒉上訴人係從事傳統之整復推拿服務，與一般醫病關係同以信 賴專業服務提供者為基礎，先藉由探詢甲女身體疲勞或不適之原因，再依其專業判斷決定合適之推拿力道及身體部位，近似於病患聽從醫師指示之互動模式，上訴人與甲女間即具有刑法第228條第1項所規範之相類醫療關係。則甲女基於對上訴人整復推拿專業之信賴，就上訴人所稱必須以自己手指插入甲女肛門及陰道內始能推開鼠蹊穴位氣結之說法，縱使有所疑慮，未必能有足夠之專業知識得以質疑上訴人之動機，只能選擇先行隱忍屈從而非立即起身抗拒。上訴人明知此情，竟利用其與甲女間相類於醫療關係之照護機會，以前述非傳統整復推拿服務所許之侵入性手段對甲女性交，應係藉此滿足自身之性慾，並非出於診療目的之醫療行為。稽之上訴人於第一審準備程序時，先係否認其有利用機會性交之故意；迨第一審審理時，上訴人先表示：「本件我願意認罪，請從輕量刑」；經審判長當庭諭知其所涉法條為刑法第228條第1項利用機會性交罪之後，上訴人仍稱：「我都認罪，請求從輕量刑」各等語（見第一審卷第32、88頁），顯已自白其利用機會性交犯行，非如上訴意旨所陳僅係承認自己有違法推拿之行為。至於上訴人當時縱使戴上醫療用手套為之，亦任由甲女之其他家人在旁陪同觀看，均僅在於塑造其專業服務之外在形象以取信於甲女，不能據此認定其並無利用機會性交之犯罪故意。原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人對於因相類醫療關係受自己照護之甲女所為侵入性「推拿」，與醫師法第28條規定之醫療業務行為不符，並就上訴人所辯並無性侵犯意等情詳加指駁。所為論斷，於法並無不合。上訴意旨仍執原審所不採之前揭辯詞，自行臆測甲女有意設局敲詐，並指摘原判決有違背經驗法則、論理法則、認定事實與卷證資料不相符合、判決不載理由或理由矛盾之違法等語；係就原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，重為爭執，顯非上訴第三審之適法理由。 五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決明白之論敘於不顧 ，而為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，俱非適法上訴第三審之理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 刑事第八庭審判長法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 黃潔茹 法　官 江翠萍 法　官 高文崇 本件正本證明與原本無異 書記官 王怡屏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日