違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4533號 上 訴 人 高文曜 選任辯護人 王世豪律師 上 訴 人 陳政華 原審辯護人 邱飛鳴律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院 中華民國113年6月18日第二審判決（112年度原上訴字第71號， 起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第32084、32085、3 7328號），提起上訴，其中陳政華係由其原審辯護人為其利益代 為提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人高文曜、陳政華（下或稱上訴人等）有如其事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予徐躍之犯行，因而撤銷第一審關於高文曜之科刑判決，改判仍論處共同販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收及追徵，另維持第一審論處陳政華共同販賣第二級毒品罪刑之判決，而駁回陳政華在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及得心證之理由，俱有卷證資料可資覆按。 二、上訴人等上訴意旨： ㈠、高文曜上訴意旨略以：依證人徐躍、謝文能、陳冠融於第一 審具結所為之陳述，可見伊僅出售洗劑，並未販賣甲基安非他命給徐躍。又參酌農裕鵬之證詞，當日係由購毒者徐躍與販毒者農裕鵬議定毒品交易後，再由伊代徐躍向農裕鵬拿取毒品，足見伊僅係單純幫助徐躍施用，並無販毒營利之意圖。原判決既認定農裕鵬係伊本件毒品來源，卻不採信其上開證述內容，復未採納有利於伊之前揭事證，或於原審傳喚徐躍到庭，查明係取得何物，對謝文能等證人前後不一之陳述，仍引用其中不利於伊之證詞，認定伊有本件販毒犯行，顯有不當。又伊構成累犯之前科紀錄僅係施用毒品案件，原判決仍依刑法第47條累犯規定加重除無期徒刑以外之其他法定刑，實屬過苛，已違反司法院釋字第775號之解釋意旨，並於主文諭知累犯，於法有違。復未審酌伊之家庭生活等一切情狀，依刑法第59條規定酌減其刑而從輕量刑，亦有未洽云云。 ㈡、陳政華上訴意旨略以：伊係高文曜之小弟，僅擔任聽從其指 示而前往交易毒品之角色，第一審對適用累犯加重其刑之高文曜既處有期徒刑10年6月，卻對伊宣處有期徒刑10年4月，已違反公平、罪刑相當原則，原審未審酌上情，仍維持第一審之量刑，亦有未洽云云。 三、惟查： ㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其取 捨證據並無違反相關證據法則，復已敘明其得心證之理由，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決綜合卷證資料，依憑證人即購毒者徐躍、當日搭載陳政華前往交易地點之謝文能所為不利於高文曜之指證，並參酌卷附高文曜與徐躍間通訊監察譯文之對話內容，高文曜對徐躍詢問其「上次那個什麼…弄一個來」，先回以「我稍等跟你回」，嗣再回稱「石頭嘛？」、「我全身只剩半個而已」、「17.5？我好像…差一點點」，徐躍回覆「嘿啊嘿啦沒關係！看怎樣給我啊」等對話過程，與毒品交易者為避免遭警方查緝，在電話中以暗語或代號為之，無須明白表示之情形相符。另佐以高文曜於徐躍詢問如何交易時，回稱「阿我叫阿弟仔…仔細量一下」後，又於接獲陳政華告以「哥我們到了耶」，即回稱「我跟他們講一下」等推由陳政華出面交易之對話，因認上開證據可擔保徐躍等人指證之真實性。再審諸高文曜坦認有指示陳政華在案發時、地交付物品予徐躍，並取得陳政華所轉交其向徐躍收取之款項等不利己之陳述，與上揭補強證據相互利用，足使高文曜販毒事實獲得確信；參之高文曜於接獲徐躍詢問有無毒品時，先回以「我稍等跟你回」，之後即以「石頭」為毒品暗語而議定毒品交易，因認交易當日係高文曜向上手取貨後，再據以販賣給徐躍，乃本於事實審之推理作用，認為高文曜係基於販賣毒品意圖而為該次交易，認定高文曜確有本件共同販賣第二級毒品之犯行，並說明高文曜先後矛盾之辯詞、未能敘明洗劑來源與價格之陳冠融證稱：伊提議並提供洗劑讓高文曜騙徐躍云云，何以分別為卸責及勾串之詞而無足採信。對於謝文能及在監服刑而無交保可能之徐躍所為不利於高文曜之證詞，何以均堪予採信，及其2人嗣後翻異前詞，或稱係因下班很累而隨便亂說，或稱為求交保而誣指等詞，何以係迴護之說詞而不足採，皆依卷證資料逐一詳加指駁及說明。復敘明農裕鵬雖證稱徐躍有向其購買毒品，且委由高文曜取貨，價格為新臺幣（下同）16,000元，徐躍並反映高文曜給的不是毒品等語，既與高文曜改口辯稱本次毒品交易係其與徐躍合資32,000元向農裕鵬購買等說詞不符，亦與徐躍取得本案之毒品後，僅抱怨數量不足，並未爭執或質問何以係交付洗劑之情形有別，因認農裕鵬上開證述內容，僅能認為農裕鵬係高文曜之毒品來源，不足以作為高文曜並無本件販毒犯行之有利認定等旨綦詳，核其論斷尚無違反經驗、論理及相關證據法則。高文曜上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，猶執其不為原審所採之相同陳詞，並就其主觀上有無營利販毒犯意之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。 ㈡、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事 項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法。原判決對高文曜因施用毒品判處有期徒刑4月確定並執行完畢後5年內，猶不知遠離毒品，反而再犯本件罪質及危害性更高之販毒行為，審酌其販毒之數 　　量及價格等情節，認為所犯之罪，依刑法第47條規定加重無 期徒刑以外之法定刑，何以不致對其造成刑罰過苛之情形，已論述說明甚詳，另斟酌上訴人等本件犯情，在客觀上難認有何情輕法重而堪予憫恕之情事，因而均未依刑法第59條酌減其刑，並因高文曜符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，依該規定減輕其刑，陳政華不符合毒品危害防制條例之相關減刑規定，亦無刑法酌減其刑之事由，依刑法第57條各款所列事項審酌一切情形，對適用前揭減刑規定之高文曜改判處較第一審判決為輕之刑，而維持第一審對陳政華所處之宣告刑，核未逾越法律授權之範圍與界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴人等上訴意旨仍執前詞，任意指摘原判決所科處或維持第一審之量刑為不當，同非第三審上訴之適法理由。此外，依刑事訴訟法第309條之規定，累犯固非有罪判決主文之法定絕對必要記載事項，但同法第310條已明定因累犯加重其刑等刑罰加重者，須記載其理由。是司法實務為助於明瞭有罪被告之犯罪型態及相關執行，對已構成累犯或敘明依該規定加重其刑之理由者，亦在主文內對此相對任意記載事項，於其所犯罪名項下諭知累犯，自無違法可言。原判決已敘明高文曜本件共同販賣第二級毒品罪，構成累犯，除無期徒刑外，並依該規定加重其刑之理由，進而在主文內諭知累犯，自屬適法。高文曜上訴意旨執此指摘原判決之主文諭知，於法有違云云，依上揭說明，顯屬誤解，洵非合法之第三審上訴理由。另本院為法律審，高文曜於第三審始聲請再次傳喚徐躍，自非法所允許，其執此指摘原審調查未盡，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。 ㈢、依上述所述及上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具 體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非徒憑己意就原判決已詳細論斷說明之事項，及原審採證認事與量刑職權之適法行使，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 刑事第七庭審判長法　官 林恆吉 法　官 吳冠霆 法　官 陳德民 法　官 汪梅芬 法　官 林靜芬 本件正本證明與原本無異 書記官 林宜勳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日