違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4534號 上 訴 人 李函儒 葉柏亨 林柏壯 林炳彬 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院高雄分院中華民國113年6月12日第二審判決（113年度上訴 字第168號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第2114 、2115、2425號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人李函儒有如第一審判 決事實欄一之㈠及二（包含其附表編號1及其附表一編號1至3）；上訴人葉柏亨有如第一審判決事實欄三（包含其附表二編號1至3）；上訴人林柏壯有如第一審判決事實欄一之㈠、㈡及二（包含其附表編號1、2及其附表一編號1至3）；上訴人林炳彬有如第一審判決事實欄一之㈡及二（包含其附表編號2及其附表一編號3）所載之犯行，以及所犯罪名。因而維持第一審關於李函儒其中第一審判決附表編號1、附表一編號1、2所處之刑；就葉柏亨、林柏壯、林炳彬所處之刑（包含定應執行刑）部分之判決，駁回李函儒、葉柏亨、林柏壯、林炳彬明示僅就此量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。並撤銷第一審關於李函儒其中第一審判決附表一編號3所處之刑部分之判決，改判處有期徒刑2年，暨就李函儒撤銷改判及上訴駁回所處之有期徒刑，合併酌定其應執行有期徒刑3年2月，已敘述第一審判決就此之量刑違誤，應予撤銷改判及量刑之理由。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 三、上訴意旨略以： ㈠李函儒部分⒈原判決既認定李函儒、林柏壯、林炳彬共同栽種、製造第二級毒品大麻等情，而李函儒於民國111年2月9日警詢時供述：我於111年1月11日，從林柏壯他家拿出來的那批大麻，有部分出自林炳彬之栽種農場等語，可見李函儒有供出林炳彬共同製造大麻之犯行。又第一審判決附表一編號1、2所示李函儒販賣大麻之時間，與林炳彬栽種、製造大麻之時間重疊。以原判決認定李函儒、林柏壯、林炳彬三人共同販賣毒品等情，足見李函儒所為共同製造大麻及第一審判決附表一編號1、2所示共同販賣大麻犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之適用。原判決未據以減免其刑，復未說明理由，有理由不備之違法。 　⒉李函儒於調查員詢問時，即供出其大麻種子、植株來自於鍾 岳融、賴立恩、黃獻霆等人。而鍾岳融於原審審理時證述，其曾拿大麻種子給林柏壯，以及其曾在賴立恩之工廠工作，有見過賴立恩、黃獻霆拿大麻植株給林柏壯等情；賴立恩主導製造大麻集團，經判處罪刑確定，其犯罪時間與李函儒栽種、製造大麻時間重疊，足見李函儒有供出毒品來源，因而查獲其他正犯。原判決未詳予調查、究明上情，僅以法務部調查局中部地區機動工作站（下稱中區機動工作站）函復查無黃獻霆等人不法情資為由，遽認李函儒無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，有調查職責未盡及理由不備之違法。 　⒊第一審判決附表一編號3所示製造大麻犯行，李函儒供出之毒 品來源除林炳彬外，另有鍾岳融、賴立恩、黃獻霆等3人。原判決認定李函儒供出之毒品來源者，僅有林炳彬1人，其認定事實與所依憑之證據不符，有理由矛盾之違法。 　㈡葉柏亨部分 　　葉柏亨始終坦承犯行不諱，已知悔悟，且其販賣之對象僅1 人，而此屬施用毒品者間互通有無，並未造成毒品廣泛流布，對法益侵害尚屬有限，其犯罪情節及所生危害尚屬輕微等情，其所犯販賣第二級毒品罪，縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，猶有法重情輕、堪予憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未詳予審酌上情，而未酌減其刑，亦未詳為考量刑法第57條各款所列量刑輕重事項，致有量刑及定應執行刑均過重之違法。 　㈢林柏壯部分 　⒈林柏壯供出第一審判決附表一編號3所示販賣大麻之毒品來源 為林炳彬，並因而查獲。原判決既認定林柏壯與李函儒及林炳彬為製造大麻之共同正犯，關於第一審判決事實欄一之㈠所載製造大麻犯行部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。又林柏壯於檢察官訊問時，即供出其種植大麻所使用之植株及技術係來自於鍾岳融、黃獻霆、賴立恩，並積極配合檢警單位調查。且鍾岳融於原審審理時證稱：我有給過林柏壯大麻種子，以及有看過黃獻霆、賴立恩拿包裝好的東西給林柏壯，後來才知道是大麻種子等語，足見林柏壯供出毒品來源者為賴立恩等人之證詞，應可採信。原判決未調查、究明上情，僅以中區機動工作站之函復意見，遽認林柏壯無上述減免其刑規定之適用，有調查職責未盡及理由不備之違法。 　⒉林柏壯罹患自律神經相關疾病，致有失眠之情形，因一時失 慮栽種、製造大麻施用，以緩解失眠症狀；犯後坦承犯行，知所悔悟等情，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未調查、審酌上情，亦未詳為考量刑法第57條各款所列量刑輕重事項，致量刑及定應執行刑過重，有調查職責未盡及理由不備之違法。 　㈣林炳彬部分　　 林炳彬素行良好；犯後始終坦承犯行，並供出種植大麻植株來源是林柏壯，配合檢警調查，態度良好；加工製造大麻係供己施用，減緩失眠症狀，嗣為償還林柏壯之債務，才提供大麻與林柏壯販賣，並未取得任何利益；為林柏壯加工製造大麻，僅獲有報酬區區新臺幣（下同）2,000元等情，符合刑法第59條酌減其刑之規定。原判決未詳予審酌上情，而未予酌減其刑，亦未詳為審酌刑法第57條各款量刑輕重事由，以及考量刑罰邊際效應等情狀，而為整體評價，致量刑及定應執行刑過重，有違反罪刑相當原則及理由矛盾之違法。 四、惟查： ㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。又法院非屬調查或偵查犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，向調查或偵查機關查詢被告是否符合上開減免其刑之規定，以資審認，自難指有調查職責未盡之違法。 　　原判決係以李函儒、林柏壯於調查員詢問時雖供述其等栽種 、製造大麻之種子、植株係來自於綽號「恰吉」之鍾岳融、綽號「餡餅」之黃獻霆及賴立恩等3人，惟未因此查獲等情，有中區機動工作站111年12月1日調振緝字第00000000000號函、112年6月15日調振緝字第00000000000號函、臺灣屏東地方檢察署111年12月14日屏檢錦麗111偵2114字第0000000000號函及第一審公務電話紀錄在卷可稽之旨，因認不符毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定。 　　至證人鍾岳融於原審審理時證稱：我有給過林柏壯大麻種子 ，也有看過黃獻霆、賴立恩拿包裝好的物品給林柏壯，之後林柏壯告訴我是大麻植株等語，惟其同時證述，未曾因拿大麻種子給林柏壯而經警通知調查等情，且卷內亦無查獲鍾岳融、黃獻霆、賴立恩為李函儒、林柏壯共同製造或販賣大麻之來源等犯罪事實。原判決對於李函儒、林柏壯共同製造大麻、共同販賣大麻犯行及林柏壯幫助製造大麻犯行，均未予以減免其刑，難認有何違法可言。又李函儒、林柏壯於調查員詢問時供述，其等於111年1月11日販賣與葉柏亨之大麻，是於111年1月10日向林炳彬取得他所栽種、製造之大麻等語，因而查獲林炳彬與李函儒、林柏壯於「111年1月11日」共同販賣大麻與葉柏亨之犯行。惟第一審判決附表一編號1、2所示李函儒、林柏壯共同販賣大麻與葉柏亨之時間，為「110年9月1日」、「110年12月2日」，此大麻來源為李函儒、林柏壯共同栽種、製造之大麻，在前揭林炳彬交付大麻與李函儒、林柏壯之時間之前，在時序上並無直接因果關係及關聯性；原判決認定李函儒與林柏壯共同栽種、製造大麻，林炳彬係自行栽種、製造大麻，與李函儒、林柏壯並非共同正犯，李函儒、林柏壯供稱所栽種、製造之大麻種子、植株均非來自於林炳彬，以及林柏壯提供大麻植株、種植器具與林炳彬栽種、製造大麻，均難謂李函儒共同製造大麻犯行、第一審判決附表一編號1、2所示販賣大麻犯行，以及林柏壯共同製造大麻、幫助製造大麻犯行、第一審判決附表一編號1、2所示販賣大麻犯行之毒品來源者係取自林炳彬，均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。原判決未據以減免其刑，亦未說明未予減免其刑之理由，均無理由不備之違法可指。李函儒此部分上訴意旨，任意指摘：原判決關於其共同製造大麻、第一審判決附表一編號1、2所示共同販賣大麻犯行，均未減免其刑，以及第一審判決附表一編號3所示共同販賣大麻之毒品來源者除林炳彬外，尚有賴立恩、鍾岳融及黃獻霆，原判決認定僅有林炳彬；林柏壯此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決關於其共同製造大麻、幫助製造大麻、第一審判決附表一編號1、2所示共同販賣大麻犯行，均未據以減免其刑，有調查職責未盡、理由不備之違法各云云，洵非合法之上訴第三審理由。至於李函儒、林柏壯所指其等共同製造大麻之毒品來源係鍾岳融、黃獻霆、賴立恩一節，倘經調查、偵查後，符合前揭減輕或免除其刑規定，可依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審，附此敘明。 　㈡刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項，固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。 　　又量刑之輕重及酌定應執行刑，均屬事實審法院得依職權裁 量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項，以及經整體評價，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。 　　原判決說明：林柏壯、林炳彬種植、製造之大麻數量非少， 且犯罪時間並非短暫；林柏壯、林炳彬、葉柏亨販賣大麻之交易價格，多達8萬餘元至30萬餘元之間，非屬施用毒品者間小額、互通有無之情形；林柏壯、葉柏亨各自販賣之對象，雖僅1人，惟係多次販賣，難認所造成之危害及犯罪情節輕微，並無特殊之原因、環境及有何客觀上足以引起一般之同情，倘科以所犯製造、幫助製造及販賣第二級毒品罪（其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），經減輕其刑後（其中幫助製造第二級毒品部分為遞予減輕其刑）之法定最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情事，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用之旨。至葉柏亨、林柏壯、林炳彬上訴意旨所指，其坦承犯行等節，尚非即為在客觀上有足以引起一般之同情或堪予憫恕之情狀。原判決未適用上開規定酌量減輕其刑，依上開說明，於法並無不合。另原判決對於葉柏亨、林柏壯、林炳彬有無刑法第59條酌減其刑規定之適用，雖說明「葉柏亨、林柏壯及林炳彬於本案種植之大麻數量非稀，時間亦非短暫，販賣大麻部分對象雖單純為葉柏亨、蕭路求之2人，然亦非次數單一偶發，而係反覆多次販賣第二級毒品牟利......」等語，惟係就葉柏亨、林柏壯、林炳彬有無酌減其刑規定之適用，合併為概括敘述，用語雖不精準，然尚不影響判決結果，難執為合法上訴第三審之理由。 　 原判決以第一審就葉柏亨所犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪；林柏壯所犯同條例第4條第2項製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪及刑法第30條第1項、同條例第4條第2項幫助製造第二級毒品罪；林炳彬所犯同條例第4條第2項製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，分別依同條例第17條第1項、第2項及刑法第30條第2項規定減輕或遞予減輕其刑。並審酌林柏壯、林炳彬栽種、製造大麻之期間、數量、販賣大麻之數量、價格，葉柏亨販賣大麻之數量、價格，葉柏亨等3人均坦承犯行等一切情狀，葉柏亨處第一審判決附表二編號1至3所示之刑，林柏壯處第一審判決附表編號1、2、第一審判決附表一編號1至3所示之刑，林炳彬處第一審判決附表編號2、第一審判決附表一編號3所示之刑，並考量葉柏亨、林柏壯、林炳彬所犯各罪，侵害之法益相同、數罪所反映行為人之人格及犯罪傾向、施以矯正之必要性，以及兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則等為整體評價，各合併酌定應執行有期徒刑6年6月、7年、6年，尚屬適法、允當，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，以及酌定應執行刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。葉柏亨、林柏壯、林炳彬此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決維持第一審之量刑及定應執行刑均過重，有調查職責未盡、違反罪刑相當原則及理由不備之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。 五、本件李函儒、葉柏亨、林柏壯、林炳彬上訴意旨，係對原審 量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經論敘說明之事項，徒憑己意，任意指摘為違法，皆非適法之第三審上訴理由。李函儒、葉柏亨、林柏壯、林炳彬之上訴，均為違背法律上之程式，皆應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 28 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 本件正本證明與原本無異 書記官 劉藝文 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 2 日