違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4749號 上 訴 人 林威齊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院中華民國113年7月26日第二審判決（113年度原上訴字第127號 ，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第45723號、111 年度偵緝字第3176號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，以上訴人林威齊有如第一審判決事實欄 一、三所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑(包含定應執行刑)部分之判決，改判處如原判決附表(下稱附表）編號1、3「本院判決」欄所示之刑，並合併定應執行之有期徒刑。已敘述第一審判決就此之量刑違誤，應予撤銷改判及量刑之理由。 三、上訴意旨略以： 上訴人與原審共同被告林念婷共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節相同，且各經依法減輕其刑，原判決對上訴人所處之刑，較林念婷所處之刑為重；上訴人係販賣甲基安非他命及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪(4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品綠茶包，下稱毒品綠茶包），林念婷所犯均係販賣第二級毒品罪。而販賣第三級毒品罪較販賣第二級毒品罪之法定刑為輕；上訴人之犯罪時間較為集中，合併定應執行刑時，理應給予上訴人較多之優惠。原判決未詳加審酌上情，逕就上訴人所犯2罪刑，合併定應執行有期徒刑8年2月，較所受宣告總刑期僅少3年4月，而林念婷所定應執行有期徒刑5年10月，較其所受宣告總刑期減少4年5月。可見原判決之量刑(包含定應執行刑)，違反比例原則、罪刑相當原則，並有理由欠備之違法。 四、經查： 　　量刑之輕重及執行刑之酌定，係屬法院得依職權裁量之事項 ，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。而數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但刑期不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。倘其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，不得任意指摘為違法。 　　又共同正犯之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度， 以符合罪責相當原則，尚難單純以共同正犯之量刑不同，執為指摘量刑違法。原判決說明：上訴人販賣甲基安非他命及毒品綠茶包之數量、金額，以及所生危害等犯罪情節，縱處所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪之法定最低度刑，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。並審酌上訴人販賣甲基安非他命所擔任之角色、販賣之數量、金額，以及於原審審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑。且斟酌所犯各罪之犯罪類型、侵害之法益種類，以及其各次犯行時間、空間之密接程度，暨責任非難重複程度等情狀，而為整體評價，在各宣告刑之最長期（有期徒刑7年）以上，各刑合併之刑期(有期徒刑11年6月)以下，定應執行刑有期徒刑8年2月之旨。已以行為人之責任為基礎，並詳酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦未逾刑法第51條規定之法律外部性界限，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，自屬裁量權之適法行使，即無違法可言，亦無理由不備之情形。又上訴人並非單純犯販賣第三級毒品罪(法定刑有期徒刑7年以上《得併科罰金》)，而係犯販賣混合第三級毒品罪，其法定刑依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重法定刑至二分之一未必較販賣第二級毒品罪之法定刑(有期徒刑10年以上《得併科罰金》)為輕。且共同正犯等人間，其犯罪情節及犯後態度各有差異，尚難單純比附援引，逕指量刑違法。上訴意旨指稱，原判決就上訴人所為量刑較重於林念婷係違法一節，難認有據。上訴意旨猶任意指摘：原判決所為量刑及定應執行刑，違反比例原則、罪刑相當原則云云，洵非合法之上訴第三審理由。五、綜上，本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 法　官 周政達 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日