違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4756號 上 訴 人 吳淨霖 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中 華民國113年8月28日第二審判決（113年度上訴字第3252號，起 訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第42181號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳淨霖有如第一審判決事 實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已敘述第一審判決所為量刑，並無違誤，應予維持之理由。 三、上訴意旨略以： ㈠上訴人並無前科，係受他人慫恿而罹刑典，且僅擔任交付毒品之角色、數量甚微、金額不多，以及犯後坦承犯行等情，若科以所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定，遞予減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未適用酌減其刑規定，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則，且有適用法則不當、理由矛盾及不備之違法。㈡上訴人有正當工作，且須扶養家人，經此偵審程序及刑之宣告後，已知所警惕，而無再犯之虞。本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。原判決未詳加審酌上情及司法院頒布「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第1項第1款、第5款、第10款所列事由，而未宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。 四、經查： 　㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決說明：上訴人犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，已依刑法第25條第2項未遂規定、毒品危害防制條例第17條第2項自白規定，遞予減輕其刑。倘科以所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。又第一審判決審酌上訴人欲販賣之毒品數量及金額，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。上訴人此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。 　㈡緩刑以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，並具備刑法 第74條第1項各款所定之條件，且須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。又司法院所定「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第1項雖臚列「宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」之12款事由，然仍需符合刑法第74條之要件。卷查，上訴人所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，所處有期徒刑2年8月，已逾有期徒刑2年，既不符刑法第74條第1項之要件，原判決未宣告上訴人緩刑，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。 五、綜上，上訴意旨或係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原 判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件既應從程序上駁回上訴，上訴人請求本院予以酌減其刑、從輕量刑，並宣告緩刑一節，即無從審酌，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 法　官 周政達 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日