家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4912號 上 訴 人 AV000-A110128Z（人別資料及住所均詳卷） 選任辯護人 劉慶忠律師 上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄 分院中華民國113年8月6日第二審判決（113年度侵上訴字第9號 ，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第8250號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人AV000-A110128Z犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對未滿14歲女子犯強制猥褻罪刑（共5罪）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。 二、本件上訴意旨略稱：㈠原判決雖認告訴人A女（人別資料詳卷 ，下稱A女）有刻意翻身企圖迴避上訴人之觸碰，然告訴人係上訴人摸多久之後才翻身？告訴人翻身後上訴人有無繼續撫摸？A女是否每次均有翻身之舉？攸關上訴人歷次撫摸行為是否均成立強制猥褻罪，原判決未予調查，顯有調查未盡之違法。㈡證人C女（人別資料詳卷）於警詢時之證述，縱經上訴人及原審辯護人同意有證據能力，然C女為高齡近 　　80歲之鄉下老嫗，未經就學、亦不識字，回答內容與筆錄記 載內容是否一致，即非無疑，原判決未說明其證言有何法院認為適當之情，逕予採用，檢察官亦未聲請傳喚C女到庭作證，更未讓上訴人及原審辯護人就C女警詢筆錄「所引用之部分內容」陳述意見，均屬違法。㈢A女業出具替上訴人求情之信函，顯已有原諒之意，原判決竟未採納，亦未傳訊A女以確認其真意，仍維持第一審判決所量處刑度，亦有調查未盡及違反論理法則之違法。 三、刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，採行傳聞法則，而於 第159條第1項規定，原則上，被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。惟反對詰問權並非絕對之訴訟防禦權，基於真實發見之理念及當事人處分權之原則，同法第159條之5之規定，允許被告放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，而藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。有辯護人之被告，因已得辯護人之專業輔助，倘對於原供述人之審判外陳述，於審判程序表示同意或擬制同意作為證據，即生放棄對原供述人之反對詰問權之效果，且此等同意或擬制同意，性質上亦屬證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提，且法院除認另有調查之必要者外，即無曉諭當事人聲請或依職權傳訊原供述者到庭接受被告反對詰問之義務。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。是法院對於傳聞證據作成時之情況為審酌後，認為因欠缺任意性、證明力明顯過低等欠缺適當性情形，而例外不具證據能力者，固應詳細說明其認定依據，若認為無上揭例外情形而具適當性者，其說明究係詳盡或簡略，均無損於該傳聞證據得作為判斷依據之性質。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第165條第1項定有明文，其立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見。但卷內之證據，有屬於新蒐集（例如訴訟關係人當庭提出）或調查獲得者，亦有早已存卷，為訴訟關係之各方所熟知者，是如何妥適開示證據資料，以供兩造辨認、表示意見及辯論，要屬審判長之訴訟指揮權。證據資料有或歷經偵、審程序，多次提示調查，或經辯護人閱卷得悉，或已就該證據狀陳意見並辯論綦詳者，被告之訴訟防禦權實際已獲有充分保障。況審判期日既尚未辯論終結，自不可能就日後判決書將引用之筆錄部分內容特別提示，審判長於最後審判程序，將卷內訴訟資料，予以提示調查，命兩造辨認、表示意見及辯論，所踐行之訴訟程序，即無違法可言。本件關於證人C女於審判外之陳述，原判決已說明檢察官、上訴人及其辯護人於原審準備程序期日，均分別表示同意作為證據，於原審言詞辯論終結前，亦未聲明異議，復無任何違法取證之不適當情形，而認以之作為證據係屬適當，自得採為認定事實之依據等旨（見原判決第2至3頁），即已對上訴人及其原審辯護人同意作為證據之相關傳聞證據，審酌作成時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，核與證據法則無違。又上訴人及其原審辯護人於原審審判程序既已同意C女警詢時之陳述作為證據，而原審於審理期日亦已依法提示C女於警詢時之陳述並告以要旨（見原審卷第143頁），供上訴人表示意見，則上訴人既表示無意見，亦未聲請傳訊C女到庭接受交互詰問，原審斟酌情形，未曉諭當事人聲請或依職權傳訊C女到庭接受上訴人反對詰問，亦無違法可指。上訴意旨任憑己意，指摘原判決認定C女之警詢筆錄具有證據能力、未命檢察官傳喚C女到庭作證、未特別就判決書引用之C女陳述部分內容提示予上訴人及其原審辯護人表示意見，係屬違法云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。 四、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。本件原判決就A女並未同意上訴人對其為猥褻行為，上訴人對此亦有所認識，仍以違反A女意願之方法，對A女為強制猥褻行為得逞一節，係依憑A女、C女、A女之母B女（人別資料詳卷）及輔導老師周○虹（人別資料詳卷）之證述，並斟酌上訴人犯行時A女之年紀、上訴人與A女為父女關係、上訴人面對B女、C女質問時之應答態度等情況證據，認定A女係處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，客觀上足以壓抑、妨害或干擾A女之意思自主決定權，上訴人對此主觀上亦有認識等旨，所為論斷，合乎經驗法則及論理法則，乃其採證認事調查職權之合法行使。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，徒以A女證稱曾有刻意翻身企圖迴避上訴人觸碰之情，任意推認A女倘未刻意翻身、或於A女翻身之前上訴人所為之猥褻行為均不該當於強制猥褻之構成要件云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。 五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，均不能任意指為違法。原判決審酌第一審已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人與A女之父女關係、A女所受傷害程度、上訴人之素行、犯後態度等情形，所為量刑並無不當，因而維持第一審所量處之刑。並說明A女雖於原審審理時出具信函，然細繹其內容，係因顧慮家中生計，並不願持續深陷本案所導致之負面影響，始選擇原諒上訴人並為上訴人求情，無從影響第一審量刑之當否等旨（見原判決第11頁），所述尚與經驗法則及論理法則無違，核屬事實審裁量之事項，亦不能遽指為違法。上訴意旨無視於原判決上開論述，仍執陳詞，徒以A女既已表示原諒之意，即應減輕上訴人所量刑度，否則即應依職權傳訊A女到庭究明真意云云，據以指摘原判決有調查未盡及違反論理法則之違法，顯亦非適法之上訴第三審理由。 六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 19 日 刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦 法　官 何信慶 法　官 林海祥 法　官 江翠萍 法　官 張永宏 本件正本證明與原本無異 書記官 邱鈺婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日