違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4927號 上 訴 人 廖政皓 選任辯護人 趙常皓律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺 中分院中華民國113年7月16日第二審判決（113年度上訴字第636 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19170號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決維持第一審論上訴人廖政皓販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪刑（處有期徒刑1年11月），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。 三、本件上訴意旨略稱： 　㈠依卷附毒品鑑定報告，上訴人所販賣之毒品咖啡包所驗出之 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之純質淨重為0.4387公克，而另一種第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」驗出純度小於1％，無法計算毒品純質重量，則上訴人所販售之毒品咖啡包是否屬於混合2種以上之毒品，即非無疑，依罪疑唯輕原則，並參考另案之刑事判決，本案不得論上訴人以毒品危害防制條例第9條第3項之販賣混合第三級毒品罪，原判決有適用法則不當之違誤。 　㈡上訴人已供出本案販賣之毒品咖啡包係向林冠佑所購得，即 應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。雖然林冠佑供稱其認識上訴人之時間係民國112年4月15日，而與上訴人所供稱係於112年4月10日或11日向林冠佑購買毒品咖啡包之時間不符，但亦可推斷上訴人於112年4月15日向林冠佑購買本件毒品，所以無法排除林冠佑確為本案毒品之來源。原判決未查明上訴人是否於112年4月10日或11日向林冠佑購入本案毒品咖啡包，並適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。 　㈢上訴人於行為時，年僅18歲，一時失慮，始罹重典，且第一 次販毒即遭警方釣魚偵查，為未遂犯，所欲販售之毒品數量甚微，金額亦少，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，所處之刑過重，又未依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑，顯然違反平等原則與比例原則，有適用法則不當之違法。 四、惟： ㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。而個別案件情節不同，不得比附援引。又刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件原判決已對上訴人於原審關於①不應適用混合2種以上毒品罪名、②無法排除林冠佑仍屬本案毒品來源之主張，如何均無足採信，逐一予以指駁（見原判決第12頁第9列至第13頁第24列）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤，自難率指其違法。又上訴人及其原審辯護人在原審審判長提示各項證據後詢以：「有無關於刑之加重、減輕或免刑等事實或科刑資料提出或聲請調查事項」時，均答稱：「沒有」或「辯論時表示意見」等語，迄至進行辯論時均未聲請調查證據（見原審卷第69至70頁），亦難率指原審有調查職責未盡之違法。 　㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第13至14頁），經核尚無不合。 　㈢法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明如何認為上訴人並無刑法第74條第1項所定宣告刑暫不執行刑罰為適當之情形（見原判決第14頁），尚無違反平等原則、比例原則之可言。 五、上訴人之前揭上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審量 刑職權之適法行使，持憑己見，而為指摘，非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 19 日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 莊松泉 法　官 李麗珠 法　官 陳如玲 本件正本證明與原本無異 書記官 陳廷彥 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 20 日