違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4931號 上 訴 人 謝明德 徐秀霞 共 同 選任辯護人 陳國瑞律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院臺南分院中華民國113年8月15日第二審判決（113年度上訴 字第1019、1020號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵 字第16098、16099號、113年度偵字第1526、1527、1528號，追 加起訴案號：同署113年度偵字第1739、1906號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決以第一審判決所認定上訴人謝明德有如第一審判決犯 罪事實欄(包含第一審判決附表《下稱附表》一、二)所載犯行，以及所犯罪名；上訴人徐秀霞有如第一審判決犯罪事實欄一之㈣(包含附表一編號2、6、20及附表二編號1、2、4、5、11、14)所載之犯行，以及所犯罪名。因而撤銷第一審關於謝明德附表ㄧ編號4至6、14、15、20、25、26及附表二編號12至14所處之刑(包含定應執行刑)部分，以及第一審關於徐秀霞附表一編號2、6、20及附表二編號1、2、4、5、11、14所處之刑部分之判決，改判處謝明德如原判決附表一編號4至6、14、15、20、25、26及附表二編號12至14「論罪科刑」欄所示之刑，以及處徐秀霞如原判決附表一編號2、6、20及原判決附表二編號1、2、4、5、11、14「論罪科刑」欄所示之刑，已敘述第一審判決就此之量刑(包含合併定應執行刑)不當，應予撤銷改判之理由。並維持第一審關於謝明德附表一編號1至3、7至13、16至19、21至24及附表二編號1至11所處之刑部分之判決，駁回謝明德明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審關於謝明德此部分之量刑，並無違誤，應予維持之理由。暨就謝明德上開撤銷改判及駁回上訴所處有期徒刑，合併定應執行有期徒刑9年10月。又原審審理結果，認定徐秀霞有如原判決事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處徐秀霞共同犯販賣第二級毒品罪刑，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就徐秀霞上開撤銷改判及駁回上訴所處有期徒刑，合併定應執行有期徒刑4年。 三、上訴意旨略以： ㈠謝明德部分： 　⒈謝明德於警詢及偵訊時，供出其第二級毒品甲基安非他命來 源為冷春明，並因而查獲。又冷春明於警詢時證稱：其於民國112年10月間，與謝明德認識等語。可見謝明德於112年10月間，即與冷春明交易甲基安非他命，則謝明德於112年11月18日前之原判決附表一編號1至3、7至13、16至19、21至24及附表二編號1至11所示販賣甲基安非他命犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定。原判決未詳為調查、審認上情，而未據以減免其刑，有適用法則不當之違法。 　⒉謝明德就原判決附表一編號25所示犯行之犯罪所得為新臺幣 （下同）4,500元；就原判決附表二編號13、14所示犯行之犯罪所得各為5,000元，原判決係分處有期徒刑2年4月。可見原判決未詳加審酌犯罪情節之輕重等刑法第57條各款所列情狀，而為量刑，致量刑及定應執行刑均過重，有違罪刑相當原則。㈡徐秀霞部分： 　⒈原判決附表一編號2、6、20及附表二編號1、2、4、5、11、1 4部分： 　　依第一審及原審共同被告謝明德、所謂購毒者張志全於警詢 、偵訊時所述，徐秀霞僅係幫忙交付以衛生紙包裝之物，不知其為毒品；所謂購毒者王建文、莊鵬益於警詢中均陳稱：其未向徐秀霞購買毒品等語。又附表二編號1、4、14所示犯行，均無錄影畫面可以證明係徐秀霞販賣；附表二編號5所示犯行，王建文於警詢時供稱：謝明德不在家，我即離開等語。可見徐秀霞或不知係交付毒品，或未曾交付，並無共同販賣之故意，至多僅係幫助交付毒品。原判決逕認徐秀霞為販賣甲基安非他命之共同正犯，其採證認事有違證據法則。又徐秀霞既不知所交付之物為毒品，自無法供出毒品上游，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原判決未據以減免其刑，致徐秀霞所處之刑有重於謝明德之情形，違反比例原則、公平原則。⒉原判決附表二編號6部分：所謂購毒者何泰安於警詢時已明確證稱：其係與謝明德交易毒品等語。且卷內並無錄影畫面，可以證明徐秀霞有參與其事，原判決逕認徐秀霞有共同販賣甲基安非他命犯行，其採證認事違反證據法則。 四、經查： 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。原判決說明：徐秀霞明示關於附表一編號2、6、20及附表二編號1、2、4、5、11、14所示犯行，僅就第一審判決就此所處之刑之一部，提起上訴，而不包括第一審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名，檢察官亦未就此提起上訴（按檢察官僅對附表二編號6所示犯行，提起第二審上訴)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決此部分徐秀霞之量刑，進行審理，其他部分則非審理範圍之旨。徐秀霞此部分上訴意旨，猶任意指摘：附表一編號2、6、20及附表二編號1、2、4、5、11、14所示犯行，徐秀霞或不知所交付之物為甲基安非他命，或未曾交付云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就此量刑之一部為審理，有何違背法令之情形，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決係依憑徐秀霞於警詢、偵訊及審理中之供述，佐以謝明德、何泰安之證詞，並參酌卷附通訊軟體LINE對話紀錄截圖、毒品交易現場照片以及手機翻拍照片等證據資料，而為原判決事實欄即附表二編號6所示犯罪事實之認定。係經綜合調查證據結果，據以說明：徐秀霞與謝明德有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，不能任意指為違法。此部分徐秀霞上訴意旨，猶任意指摘：原判決認定徐秀霞有如附表二編號6所示之販賣甲基安非他命犯行違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，同非適法之第三審上訴理由。㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。原判決說明：謝明德為警查獲後，供出附表一編號4至6、14、15、20、25、26、附表二編號12至14所示犯行之毒品來源為冷春明，並因而查獲，有相關資料在卷可參。因此，謝明德附表一編號4至6、14、15、20、25、26及附表二編號12至14所示各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又冷春明係於112年11月18日、同年11月29日及同年12月6日，分別販賣甲基安非他命予謝明德，時間係在謝明德附表一編號1至3、7至13、16至19、21至24及附表二編號1至11所示販賣甲基安非他命犯行之「後」，並無時序上之關聯性或因果關係，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之旨。依上開說明，於法並無不合。至於徐秀霞並未供出毒品來源，自無上開減免其刑規定之適用，原判決未贅予敘明，並無違法可指。謝明德、徐秀霞此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未適用上開減免其刑規定違法云云，亦非合法上訴第三審之理由。㈣量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。 　　又共犯因各別參與犯罪時間、分擔犯罪行為之差異，法院本 得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之刑，不能單純比附援引其他共犯之量刑，指摘量刑違法，據為適法上訴第三審之理由。原判決說明：謝明德附表一編號1至3、7至13、16至19、21至24及附表二編號1至11所示犯行，第一審判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌謝明德之販賣次數、金額，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱合法、妥適，而予以維持。關於謝明德附表ㄧ編號4至6、14、15、20、25、26及附表二編號12至14所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，遞予減輕其刑，並審酌謝明德之販賣次數、金額，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，並就上開撤銷改判及駁回上訴所處有期徒刑，合併定應執行有期徒刑9年10月；徐秀霞附表一編號2、6、20及附表二編號1、2、4至6、11、14所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以其非居於主導地位及坦承犯行等情，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。審酌徐秀霞之販賣次數、金額，以及參與犯罪程度、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為量刑，並合併定應執行有期徒刑4年各旨。已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑，復無畸輕畸重之情形。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦無違背罪刑相當原則，即不得指為違法。謝明德、徐秀霞此部分上訴意旨均泛言指摘：原判決之量刑及定應執行刑均過重違法云云，並非合法上訴第三審之理由。 五、綜上，謝明德、徐秀霞上訴意旨，係就原審採證、認事以及 量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件謝明德、徐秀霞之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 法　官 周政達 本件正本證明與原本無異 書記官 朱宮瑩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日