違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4941號 上 訴 人 黃聖智 選任辯護人 李菁琪律師 上 訴 人 梁育銘 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院中華民國113年8月1日第二審判決（113年度上訴字第1183號 ，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第25009號，110 年度偵字第28726號，111年度偵字第2110號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、原判決以第一審判決所認定上訴人梁育銘有如第一審判決事 實欄二所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於此部分梁育銘所處之刑部分之判決(梁育銘明示僅就此量刑之一部上訴)，改判處有期徒刑2年10月，已敘述第一審判決量刑不當，應予撤銷改判及量刑之理由。又原判決認定上訴人黃聖智有如其事實及理由欄乙之壹事實欄(下稱事實欄)一、二所載犯行，因而維持第一審關於就此部分依想像競合犯規定，從重論處黃聖智共同犯運輸第二級毒品共計2罪刑部分之判決；認定梁育銘有如事實欄一所載犯行，因而維持第一審關於就此從一重論處梁育銘共同犯運輸第二級毒品罪刑（均想像競合犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪），駁回黃聖智、梁育銘此部分在第二審之上訴，已詳敘關於此部分調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證之理由，暨就梁育銘撤銷改判及駁回上訴所處之有期徒刑，合併定其應執行刑。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。 三、上訴意旨略以： 　㈠黃聖智部分： 　　⒈本件事實欄一、二所載運輸第二級毒品大麻（以下簡稱大 麻)犯行之寄貨人均為「bigmama」，雖由不同人收貨，然共犯結構幾近相同，所侵害之法益相同，且運抵時間相近，應屬接續犯。原判決逕認係犯意各別所為，而為較不利於黃聖智之認定，有採證認事違反經驗及論理法則之違誤。 　　⒉原判決以黃聖智所犯運輸第二級毒品罪已適用毒品危害防 制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑為由，逕認不符刑法第59條之酌量減輕其刑規定，忽略各該規定之立法本旨，有適用法則不當之違誤。 　㈡梁育銘部分： 　　⒈事實欄一部分： 　　　①梁育銘僅係介紹原審共同被告許秉宣(已判刑確定)予黃 聖智，並於二人聯繫無著時居中聯絡，並未參與運輸毒 品之構成要件行為，應屬幫助犯。原判決未詳為調查、 審認，逕認梁育銘成立共同正犯，有調查職責未盡、適 用法則不當及理由欠備之違誤。 　　　②原判決未審酌梁育銘就事實欄一所示犯行，並非實際提 供大麻或參與運輸者，其分擔行為尚屬輕微，亦未從中 獲取利益，逕認不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定， 致量刑重於其他共犯，有違背罪刑相當及比例原則之違 法。 　　⒉事實欄二部分：梁育銘就事實欄二所示犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2項、第1項及刑法第62條規定，遞予減輕其刑。原判決處有期徒刑2年10月過重，有違罪刑相當、比例原則及公平原則之違法。 四、惟查： 　㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。 　　共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。故共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之全部行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。 　　原判決就事實欄一部分，依憑梁育銘所為不利於己部分之供 述、黃聖智等人之證述及原判決理由欄所載證據資料，為前揭事實之認定。 　　並進一步說明：許秉宣經警查獲後，配合警方以手機傳送「 我貨收到了」訊息予黃聖智。因黃聖智無回應，許秉宣再以手機撥打電話聯繫梁育銘，經梁育銘與黃聖智取得聯繫後，黃聖智即至指定地點，而為警查獲，可見梁育銘主觀上知悉黃聖智運輸大麻包裹，且二人謀議由梁育銘居間尋得許秉宣收取大麻，再於許秉宣聯繫不到黃聖智時，由梁育銘居中聯絡，以確保大麻包裹運輸過程順利完成，梁育銘與黃聖智、許秉宣及「bigmama」，係相互利用對方之行為，以達共同運輸毒品、私運管制物品進入國境之目的，應為共同正犯等旨。 　　又梁育銘居中為黃聖智覓得大麻包裹收貨人許秉宣，使「bi gmama」與黃聖智得以運輸大麻至臺灣，足認有犯意聯絡及行為分擔。此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。梁育銘上訴意旨仍執陳詞，泛言指摘：原判決認定事實欄一所示犯行，梁育銘係屬共同正犯，而非屬幫助犯，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。 　㈡行為人基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行 數行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯。倘行為人主觀上雖係基於同一犯意，而先後逐次實行數行為，然其所實行之數行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上仍可分別，法律評價上，每一行為皆可獨立成罪者，尚非不得審酌具體情節，依數罪併罰之例，予以分論併罰。 　　原判決說明：黃聖智就事實欄一、二所示之大麻包裹，分別 尋找不同之收貨人討論分工方式及報酬分配，且係於不同時間分別進行謀議、實行犯罪行為，顯係「bigmama」與黃聖智分別談妥各次運輸大麻事宜，並約定報酬後，再由黃聖智尋找合作之對象，難認係接續犯之旨。以事實欄一、二所示，在時間上可分，且每一行為皆可獨立成罪，原判決審酌具體情節，認為犯意各別、行為互異，應予分論併罰，依上開說明，尚無不合。黃聖智此部分上訴意旨，泛稱：原判決就事實欄一、二所示犯行，未論以接續犯違法云云，係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再事爭執，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。 　㈢刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。 　　原判決說明：黃聖智、梁育銘依毒品危害防制條例第17條第 1項或第2項規定減輕其刑後，處斷刑已大幅減低，並無特殊原因、客觀上足以引起一般同情而有顯可憫恕之情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。 　　黃聖智、梁育銘上訴意旨所指犯罪情狀，包括其犯後態度， 僅係刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，並非即為客觀上有特殊原因足以引起一般同情而顯可憫恕之情形。此部分黃聖智、梁育銘上訴意旨，泛詞指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。 　㈣量刑之輕重及酌定應執行刑，均屬事實審法院得依職權裁量 之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項，以及經整體評價，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。又共同正犯之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度，以符合罪責相當原則，尚難單純以共同正犯之量刑不同，任意指摘判決違法。 　　原判決說明：第一審審酌黃聖智事實欄一、二及梁育銘事實 欄一所示犯行，私運大麻之數量非微，且事實欄一所示之大麻尚未擴散，以及事實欄二所示之大麻已流入市面等一切情狀，而為量刑，與罪刑相當原則無悖之旨，而予以維持。原判決就事實欄二所示之犯行，審酌梁育銘參與犯罪之程度、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，予以全盤考量及綜合評價，而為量刑(包含定應執行刑)。既未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反比例原則或公平正義之情形，核屬原審量刑(包含定應執行刑)裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。至於梁育銘與黃聖智、許秉宣之參與犯罪程度、犯後態度，並非一致，況共同正犯之量刑應審酌之事項未盡相同，致量刑結果有異，並無不可，不能單純比附援引，逕認原判決之量刑違法。梁育銘此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。 五、綜上，黃聖智、梁育銘上訴意旨係就原審採證、認事裁量職 權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於黃聖智、梁育銘其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件黃聖智、梁育銘之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 林婷立 法　官 洪于智 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日