加重詐欺

最高法院刑事判決 113年度台上字第5042號 上 訴 人 田宏浚 林俊逸 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國113年8月21日第二審判決（113年度金上訴字第125號，起訴 案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第1936、2171號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於田宏浚、林俊逸沒收（追徵）部分均撤銷，發回臺灣 高等法院臺中分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即原判決關於上訴人田宏浚、林俊逸〈下合稱上 訴人等〉沒收〈追徵〉部分）： 一、沒收已非刑罰而具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕 對不可分離，即使對案件全部上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘罪刑部分予以判決駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於宣告田宏浚沒收（追徵）部分及 諭知林俊逸無罪之判決，改宣告田宏浚未扣案之洗錢財物新臺幣（下同）100萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額、林俊逸未扣案之洗錢財物46萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；固非無見。 三、惟我國刑法參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條 第1項之規定，於刑法第38條之2第2項明定沒收或追徵之過苛調節條款，即於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形時，法院得裁量不予宣告沒收或追徵，或予以酌減，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。前開過苛條款雖明定「宣告前二條（指刑法第38、38條之1）之沒收或追徵，於全部或一部不宜執行沒收時，追徵其價額」，並未將義務沒收之物（例如刑法第200條、第205條）明列其中，然依刑法第11條之規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，是以犯罪物或犯罪所得之義務沒收，僅在刑法第38條第2、3項、第38條之1第1項排除刑法之適用，其餘均應適用刑法第1編第5章之1中有關沒收之規定，亦即除單純違禁物（即未兼有犯罪物、犯罪所得性質者）外，於全部或一部不能或不宜執行沒收時均應諭知追徵，且違禁物、犯罪物、犯罪所得之沒收均有刑法第38條之2第2項過苛條款之適用。而沒收或追徵之過苛調節與否雖屬法院依職權得裁量之事項，然因沒收事涉人民財產權之剝奪，而刑法規定違禁物及其他「不論屬於犯罪行為人與否，沒收之」之特例，即應注意該沒收是否有過度侵害人民財產權之情事並妥為調節，倘應依前述法律訂定之目的予以裁量而未裁量，即屬判決理由未備之當然違背法令，倘過苛調節之裁量不當，則併有適用法則不當之違法。 四、本件原判決認定上訴人等加入詐欺集團擔任車手而各洗錢10 0萬元、52萬元，並各領取不詳數額之報酬，就沒收與否，僅分述如下： 　㈠依洗錢防制法第25條第1項各沒收（追徵）洗錢之標的100萬 元、46萬元後，並「準用」刑法第38條之1第3項之規定追徵前述洗錢標的相同數額，且以：「被告林俊逸之洗錢財物計52萬元，惟因被告林俊逸已償還告訴人6萬元，如判決諭知沒收全額52萬元，恐生執行爭議，況沒收之洗錢財物，無非返還被害人，是為避免治絲益棼，爰僅諭知沒收46萬元」等旨作為諭知林俊逸不沒收洗錢標的中之6萬元部分之理由（見原判決第18頁）。 　㈡另以「本案既已宣告沒收洗錢標的，如再宣告沒收被告個人 所得，自屬過苛」等旨作為不沒收上訴人等實際獲取之報酬之理由（見原判決第19頁）。 五、然洗錢標的為上訴人等實現犯罪所取得之物，而報酬係上訴 人等為了犯罪而取得之物，前者產自犯罪而後者係因犯罪取得，本質不同，各自沒收之依據亦不同，不能混為一談。原判決就：⒈洗錢標的之沒收部分，並未說明：⑴上訴人等均僅係詐欺集團車手，渠等固曾經短暫管領洗錢標的，但於裁判時早已上繳詐欺集團上游而最終僅獲取該洗錢標的百分之1之少數報酬，則對田宏浚追徵洗錢標的100萬元以及對林俊逸追徵46萬元有無過苛調節之必要？⑵林俊逸洗錢之標的係52萬元現金，何以須扣除已償還告訴人之6萬元部分，該6萬元之不予沒收，是否是因為過苛？⒉另就報酬部分，原判決僅說明其因宣告洗錢標的之沒收，故不宣告沒收報酬，然就上訴人等各自獲取若干報酬，何以沒收報酬即屬過苛？亦未為適當之說明認定，均非無判決理由未備之違誤。再原判決僅擇其中對上訴人等保有之相對少數報酬部分認定倘予沒收應屬過苛，但對上訴人等未保有之洗錢標的部分則未認定過苛，其關於刑法第38條之2第2項之裁量權行使亦非無違反論理法則之適用法則不當。 六、以上原判決關於沒收、追徵之違背法令部分，為上訴人等之 上訴意旨所指摘，核非全無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎，原判決前揭違背法令影響於沒收事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（即上訴人等罪刑部分）： 　　 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於論田宏浚三人以上共同詐欺取財 罪刑之判決，改判仍論田宏浚三人以上共同詐欺取財罪刑（競合犯現行洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉1年6月）；撤銷第一審諭知林俊逸無罪之判決，改判論林俊逸三人以上共同詐欺取財罪刑（競合犯一般洗錢罪，處1年3月）之判決，已詳述其調查證據之結果及認定事實併量刑之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於罪刑部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。 三、上訴人等之上訴意旨分述如下： ㈠田宏浚部分： ⒈依證人李青宸、張瑞麟、黃于珊、葉芯寧、劉伊茹、吳敏竑之 證述，可知田宏浚確實遭車手頭陳建翰欺騙，沒有犯罪故意，且田宏浚僅幫忙提領1次款項，也不是立即領取，原判決基於錯誤之事實，認定田宏浚提款之原因及目的，有判決理由不備及所載理由矛盾之違誤。 ⒉從上開證人之證述可知陳建翰展示假的虛擬貨幣交易紀錄來欺 騙田宏浚，原審以田宏浚未出示虛擬貨幣交易截圖作為證據而為不利於田宏浚之認定，刻意倒置檢察官與被告舉證責任之分配，且原審認定無法從黃于珊、葉芯寧之證述推論陳建翰有以假的交易紀錄欺騙田宏浚，亦與卷證資料不符。 ⒊李青宸在詐欺集團內部位於關鍵地位，對於田宏浚是否加入詐 欺集團具重要關聯性，應繼續傳喚，在沒有辦法對李青宸對質詰問之情形下，亦應予補償，原審逕認李青宸並無傳喚必要而對田宏浚為不利之認定，有違證據法則及刑事訴訟法第379條第10款之規範意旨。 ⒋退步言之，倘田宏浚有詐欺犯意，亦僅具有容任之不確定故意 ，原判決逕行認定田宏浚基於直接故意，與證人李青宸、張瑞麟所證田宏浚非詐欺集團成員之證述不符，亦有判決理由不備及所載理由矛盾之違誤。 ⒌原審在洗錢防制法修正後並未諭知變更起訴法條，有損田宏浚 之防禦權行使，訴訟程序違背法令。 ㈡林俊逸部分： ⒈依林俊逸與官圓丞之借款契約、本票、郵局往來明細資料、還 款紀錄、與張榮甫對話紀錄及證人官圓丞、李享翰、張榮甫之證述，已足證林俊逸與官圓丞有債權債務關係。原判決單憑林俊逸未對官圓丞強制執行即認定林俊逸之答辯不足採信，而未說明其何以不採信上開有利於林俊逸之證據，所為有罪之認定與證據資料不符，且林俊逸於本案案發前在基隆市警察局做筆錄時即已提出交易完成畫面、交易明細等證據資料，可見林俊逸確實誤信digifinnex平台是真的虛擬貨幣交易平台，原判決就此未說明不採之理由，有判決違背經驗法則、論理法則，併有調查職責未盡、理由不備之違誤。 ⒉官圓丞偕同林俊逸所為場外虛擬貨幣交易，是以匯款或面交現 金方式交易，不一定會在雲端線上交易，林俊逸才會從帳戶提領現金而為前述交易，但是金融帳戶均設有每日轉帳、提領額度上限，所以林俊逸才會設有多個帳戶，設多個帳戶只是為了額度考量，由此足證林俊逸主觀上認知自己是在協助從事虛擬貨幣交易之相關行為，倘林俊逸主觀認知其所為是為了行騙，斷無選擇以自己之帳戶轉款至自己帳戶之理，是以林俊逸並非提供帳戶予官圓丞，該等帳戶均尚在林俊逸掌管中，原判決認事用法有誤，違反論理法則。 ⒊本案並無積極事證足認林俊逸知悉官圓丞之外另有其他人參與 本案，原判決就此部分未說明何以論林俊逸三人以上詐欺取財罪，有判決理由未備之違誤。 四、惟認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已說明如何依據田宏浚自承其提供帳戶、幫忙領錢交付他人且依領取金錢之比例獲取報酬、接獲帳戶金流異常並遭凍結後仍未報警處理等部分供述，以及林俊逸自承依官圓丞指示領款之供述、證人張瑞麟、李青宸等人之證述、本案相關之匯款資料、報案紀錄、李青宸、張瑞麟之前案紀錄等證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人等有與陳建翰、李青宸、官圓丞等人有三人以上共同詐欺、洗錢之犯意聯絡等旨，並說明上訴人等在原審否認犯罪所持辯解各詞及其等原審辯護人於原審所為辯護各節如何俱不足採信，以及林俊逸與官圓丞之借款資料如何均不足為有利於林俊逸之認定之理由（見原判決第4至14頁），所為論斷說明，既係綜合各種直接、間接證據，本於經驗法則、論理法則定其取捨，而為事實判斷，尚無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或矛盾之違誤。再： 　㈠為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，固應依 法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，然在事實審法院已促成證人到庭接受詰問，而未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，並非可歸責於國家機關之事由所造成，且被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益，再系爭未經對質詰問之不利證詞，非據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，而有其他補強證據佐證，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。上訴人等及其等原審辯護人於原審審判長踐行調查證據之程序後，詢以：「有無其他證據請求調查」時，均答稱：「沒有」或僅稱「有關聲請傳喚證人李青宸部分，請鈞院依法處理」（田宏浚之原審辯護人）等語（見原審卷四第116頁），而原審就李青宸部分已合法傳喚並拘提未果，有卷證資料可資覆按（見原審卷二第189、255頁），該人證業經合法調查、充分辯論且其證詞並非作為本案唯一或主要證據，難任指原判決有調查職責未盡或違反證據法則之違誤。 　㈡刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得變更檢察官所引應適 用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律；法院依調查證據之結果，於基本社會事實同一之範圍內變更檢察官所引應適用之法條，檢察官起訴之修正前洗錢防制法第14條第1項與原審依刑法第2條第1項但書從輕適用之現行洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪之構成要件相同，僅條次、刑度修正，在罪名並未變更之情形下，即無變更起訴法條之可言，原審未告知新舊法比較適用之結果，於上訴人等之防禦權不生影響。 　㈢原判決認定上訴人等均係基於不確定故意而犯三人以上共同 詐欺取財、洗錢罪（見原判決第2、13、14頁），並非認定上訴人等係基於直接故意而為上開犯行，並無判決理由矛盾之可言。 　㈣原判決已以林俊逸有由其帳戶再轉匯至其他人頭帳戶再由他 人提領款之行為，自然知悉參與者有三人以上等旨（見原判決第14頁），說明論林俊逸三人以上共同詐欺取財罪之理由，亦無判決理由未備之可言。 五、上訴人等之前揭上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使 及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決就上訴人等之罪刑部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等對原判決關於其等罪刑部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，第395條前段， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 莊松泉 法　官 李麗珠 法　官 陳如玲 本件正本證明與原本無異 書記官 游巧筠 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日