違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第5065號 上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞 上 訴 人 （被 告） 劉富榮 選任辯護人 楊靖儀律師 上 訴 人 （被 告） 傅 中 選任辯護人 鄭植元律師 被 告 許玉秀 劉信宏 李鎮衛 上 一 人 選任辯護人 王勝彥律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高 等法院高雄分院中華民國113年8月23日第二審更審判決（112年 度重上更一字第1號，追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年 度偵字第6634、8123、8427號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許玉秀部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回部分（許玉秀部分） 一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告許玉秀為屏東縣長治鄉（ 下稱長治鄉）鄉長，負責綜理長治鄉之行政業務及各課室業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。民國105年間許玉秀與上訴人劉富榮指示被告即長治鄉民政課長李鎮衛辦理「王爺奶奶回娘家」活動，另指示上訴人傅中製作活動計畫及概算表，由長治鄉公所於105年1月4日以「長治鄉陣頭遶境活動」名義行文屏東縣政府申請補助。許玉秀與劉富榮為爭取更多補助，由劉富榮向屏東縣議員爭取議員建議款，另指示李鎮衛於105年1月21日以「長治鄉民俗技藝熱鬧迎新年活動」名義連同傅中製作之活動計畫及概算表，由李鎮衛代決公文後，交由劉富榮爭取補助款，經屏東縣政府同意補助「長治鄉陣頭遶境活動」新臺幣（下同）20萬元、「長治鄉民俗技藝熱鬧迎新年活動」35萬8千元，共計55萬8千元，均係為辦理105年2月9日之「王爺奶奶回娘家」之用，許玉秀竟與李鎮衛、劉富榮、傅中、被告劉信宏（下稱被告等5人）共同基於填製不實會計憑證、公務員明知為不實事項登載於職務上所掌公文書、行使公務員登載不實文書、利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，由劉富榮、劉信宏、傅中分別向追加起訴書附表（下稱附表）所示之廠商索取收據、發票，或由廠商依其等指示填寫或由劉富榮自行填寫，以不實之商品項目、數量或金額，浮報活動經費，李鎮衛再持之製作不實之長治鄉公所支出憑證黏存單，以該不實憑證資料向不知情之屏東縣政府辦理核銷請款，致使屏東縣政府之承辦人員陷於錯誤，誤認憑證資料所載金額屬實，而據以核撥款項，李鎮衛明知補助款核發後，應由廠商直接向出納人員領款，竟自行簽領款項55萬8千元後，全數交由傅中處理，傅中、劉富榮要求廠商蓋印章虛偽完成領款程序，或將款項匯給廠商後，再分別要求廠商將款項匯入三山國王宮所申設之長治鄉農會帳戶或將現金交付給劉富榮，而附表所示之何長恩（超元手工藝社負責人）、蘇甚蓉（振億印刷所實際負責人）、蔣忠宏（勤富帽業商行業務）、許婉蓁（鑫悅行實際負責人）、曾鳳嬌（吳進錦營養早餐店實際負責人）、林佑成（鳴魁專業外燴實際負責人）均明知開立憑證須據實登載，不得交付空白或無實際交易之免用統一發票收據或開立無實際交易之統一發票，竟分別與被告等5人共同基於填製不實會計憑證進而行使之犯意聯絡，或交付空白收據，或依指示而分別開立如附表所示之憑證給劉富榮、傅中、劉信宏，再交由李鎮衛據以辦理請款，被告等5人共計詐取屏東縣政府補助款131,764元，並足生損害於長治鄉公所及屏東縣政府。因認許玉秀涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物、商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書等罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明許玉秀有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審依想像競合犯規定，從一重論處許玉秀共同利用職務上機會詐取財物罪刑之判決，改判諭知許玉秀無罪，固非無見。 二、審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注 意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明，否則即有判決理由不備之違法。稽之卷內事證，傅中因辦理長治鄉公所公共工程招標業務，涉嫌違背職務收受賄賂犯行，經第一審法院（臺灣屏東地方法院）訊問後，依臺灣屏東地方檢察署檢察官之聲請，於105年9月1日裁定羈押；該署檢察官偵查後，認傅中、許玉秀、劉富榮共同犯上開犯行，於105年12月28日以該署105年度偵字第6714、8509、9531號起訴書就其等3人提起公訴（下稱工程收賄案）。該案於105年12月30日繫屬於第一審法院（案號：105年度訴字第313號），傅中並於該日依第一審受命法官之諭知繳納保證金後停止羈押。嗣同署檢察官以被告等5人共同涉犯前揭公訴意旨所載犯行（即本案），於106年10月3日以106年度偵字第6634、8123、8427號追加起訴書追加起訴（案號：106年度訴字第625號）。而許玉秀、劉富榮上開工程收賄案部分，業經原審前審判決無罪，檢察官不服提起上訴，為本院駁回上訴確定等情，有羈押聲請書、第一審訊問筆錄、押票、上開起訴書暨追加起訴書、被告具保責付辦理程序單、原審109年度上訴字第416、417號判決、本院110年度台上字第5654、5655號判決可徵（見第一審聲羈字第161號卷第2至4、13至18頁、第一審訴字第313號卷㈠第2至20、63、68頁、第一審訴字第625號卷㈠第13至42頁、本院第5654號卷㈠第17至129頁及卷㈡第539至549頁）。又傅中於原審供稱：其一開始被收押，許玉秀就去找其家人，交保後，劉富榮又託人來找。本件「王爺奶奶回娘家」相關活動原係長治鄉公所民政課承辦，非其業務，其亦未曾處理過辦理活動之業務，但因民政課之劉照璋不願辦理，才由其承辦。在該活動行將結束之際，劉富榮表示要挪用部分之活動印刷經費改做布條，但因劉富榮並未買布條，以致其無法核銷「王爺奶奶回娘家」相關活動經費，劉富榮遂指示其以本件不實之統一發票、收據等辦理核銷，相關討論有時會在劉富榮住處進行，許玉秀通常也都在等語（見原審重上更一卷㈠第512至514頁）；李鎮衛亦證稱：因辦理向屏東縣政府及議員爭取補助「王爺奶奶回娘家」相關活動之時程緊迫，承辦人劉照璋不願承辦，且說有違法，鬧得沸沸揚揚，所以沒有人要承辦，其向許玉秀報告後，許玉秀決定由傅中協助承辦等語（見偵字第6634號卷㈠第35至36頁、同偵字卷㈡第225頁）。另依傅中所提其於112年2月21日與劉富榮之對話錄音譯文，顯示傅中提及其因劉富榮先前給付250萬元，而獨自擔下工程收賄案之刑責，劉富榮則先表示其目前身上沒錢，但不會欠傅中款項，繼稱：「我沒有叫蔡志和去講，我從頭到尾是叫李新煌去講，李新煌去講了你爸爸很生氣，叫許玉秀去跪你爸爸，跪了二次，我跟你講，聽完了李新煌說250（萬元），什麼事情就到此，這個案件。……我現在沒有辦法給你，那我一定會給你，一、二年我有拼到錢我就會給你。」傅中回稱：「因為我老婆意思是，現在又不是錢的問題，我老婆就一直跟我講說，她說你們不是就只有叫我擔到工程的，……，她一直問我說，你們當初不是就說叫你傅中工程的部分擔下來，不要講到他們夫妻就好了。那現在怎麼王爺奶奶的（即「王爺奶奶回娘家」相關活動；下同）」，劉富榮旋打斷稱：「我也沒想到王爺奶奶會演變成這個樣子，那你既然講了，你就說出你的意思出來，這個也不要等到結案，對不對」、「那你就看你的意思要怎樣，即使判二年、四年、六年，會改判的話要怎麼那個，我補償你呀，事實上這些事情都有講過了啦」，傅中就該250萬元部分則稱：「只是這一段我那時候就想說，這只有要擔工程的部分，我那時候也是就這樣子覺得呀，你講的蔡志和、李新煌的這一部分我都沒有意見，也是真的，只是那時候王爺奶奶的也還沒有起訴呀，我就想說幫你們擔應該只有擔工程的部分這樣子」，劉富榮便稱：「沒有關係呀，現在你要怎麼那個你可以提出來呀，對不對」，其後2人討論傅中經法院諭知沒收不法所得部分如何處理時，傅中再度強調：「你講的這些我是都聽的懂，反正我老婆就是一直問，現在幫你們擔了工程又還有多這個活動，她就一直問，我都不知道怎麼回答」等情；而劉富榮及其原審選任辯護人亦不爭執該對話及譯文之真正（見原審重上更一卷㈡第279至289之2頁、原審重上更一卷㈢第179至181頁）。上情如若無訛，傅中與劉富榮討論以不實憑證向屏東縣政府辦理核銷請款事宜時，許玉秀似亦在場，且傅中於提及原僅與許玉秀、劉富榮夫妻議妥幫其等2人扛下工程收賄案，並無本案時，劉富榮亦無任何異議。如此，能否謂許玉秀就劉富榮與傅中以不實憑證浮報活動經費，向屏東縣政府詐取補助款全無所悉？其指派傅中承辦本案活動補助款核銷事宜，及在李鎮衛提出之請款簽呈及支出憑證黏存單上核章並送交屏東縣政府申請補助，非屬本件詐取補助款之行為分擔？要非無研求之餘地。乃原審未詳加調查釐清，且就前揭證據資料何以不足為不利許玉秀之認定，亦未於理由內詳為說明，逕以尚難僅憑許玉秀與劉富榮有夫妻關係，即認其主觀上對於劉富榮於嗣後為核銷經費，將以不實之單據為之，已有認識或預見，而為許玉秀無罪之判決，難謂無調查職責未盡及理由不備之違法。 三、檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，而原判決上開違 　　誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關 　　於許玉秀部分有撤銷發回更審之原因。又傅中之原審辯護人 於原審已稱：傅中的太太也接過2次要溝通的電話；傅中在本案中並未取得任何利益，其為本案犯行，是來自許玉秀及劉富榮之壓力等語（見原審重上更一卷㈠第512頁、原審重上更一卷㈡第132頁）。果爾，則傅中之太太於電話中所談之內容，及傅中究竟是受到許玉秀何種壓力而為本案犯行，似有助於釐清案情，為發現事實，應曉諭當事人聲請調查；另本案自第一審繫屬日起是否已逾8年，而有刑事妥速審判法第7條規定之適用；案經發回，應併注意及之，附此敘明。 貳、上訴駁回部分　　 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、檢察官就李鎮衛上訴部分 　㈠本件原判決以檢察官以李鎮衛有如前揭公訴意旨所載犯行， 　　因認李鎮衛涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利 用職務上之機會詐取財物、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書等罪嫌（李鎮衛被訴商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證罪嫌部分，業經第一審判決不另為無罪諭知確定）。惟經審理結果，認為不能證明李鎮衛有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審依想像競合犯規定，從一重論處李鎮衛共同利用職務上機會詐取財物罪刑之科刑判決，改判諭知李鎮衛無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。 　㈡檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原審斟酌卷內既有事證（含證人劉照璋之證詞），以李鎮衛身為長治鄉民政課之主管，對於主管課室奉派承辦業務之完成負最終責任，依其職務，苟有承辦之下屬因故不能或藉詞推託，致業務無法順利進行時，其最終均必須親自承接完成，而以一般理性、負責之單位主管而言，除非其奉派職務之執行於客觀上確有明顯違法或不當之處外，原無僅憑傳言或個人好惡即隨同下屬任性拒絕之理，故而自難僅因劉照璋曾拒絕辦理該項業務，遽認李鎮衛仍奉命完成承辦業務之行為必有不法。又李鎮衛對於下層經辦人員即傅中負責收集、回報之單據發票，僅就形式審查單據之內容、數額，而未再逐一向廠商求證、調查其交易之真偽，要屬常理，原難據此即認其對於傅中提供之單據不實已有預見，況確實有舉辦長治鄉「王爺奶奶回娘家」相關活動，李鎮衛辯稱其依當日實際勘察該活動全程之結果，無從得知有何虛偽浮報情事，自非無據。至李鎮衛於補助款核撥後，以自己名義領出交予傅中處理款項支付、歸還墊款等作業，縱處理程序存有瑕疵，惟乃屬便宜行事，尚難憑此而為其不利之認定。從而，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得李鎮衛有本件公訴意旨所指前揭犯行之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知李鎮衛無罪，於法尚無不合。檢察官上訴意旨泛謂李鎮衛明知劉照璋質疑本件「王爺奶奶回娘家」相關活動違法不願配合辦理，其接辦後又有諸多不合正常程序之處置，且並未墊付款項，亦未與任何廠商聯繫，竟要求長治鄉公所將補助款開立以其為受款人之支票，並於提領後交予傅中，亦不追查款項之流向，均足徵其主觀上有縱該款項遭不法詐領，亦不違反其本意之不確定故意云云，指摘原判決違法，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見而為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 三、劉富榮、傅中上訴及檢察官就劉信宏上訴部分 　㈠本件原審審理結果，認為劉富榮、傅中、劉信宏有共同為如 原判決事實欄所載之各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍分別論處劉富榮、劉信宏與公務員共同利用職務上機會詐取財物罪刑（劉富榮想像競合犯填製不實會計憑證罪、行使公務員登載不實文書罪、行使業務登載不實文書罪；劉信宏則想像競合犯行使公務員登載不實文書罪、行使業務登載不實文書罪），並就劉信宏部分為附條件緩刑之諭知；另論處傅中共同利用職務上機會詐取財物罪刑（想像競合犯犯填製不實會計憑證罪、行使公務員登載不實文書罪、行使業務登載不實文書罪），並就劉富榮部分為相關沒收、追徵之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。 　㈡依刑事訴訟法第370條第1項之規定，僅於由被告上訴或為被 告之利益而上訴，且第一審判決無適用法條不當而撤銷之情形者，始有不利益變更禁止原則之適用。而本件檢察官既亦就第一審判決提起不利益於劉富榮之第二審上訴，自無不利益變更禁止原則適用之可言。劉富榮上訴意旨漫指其於第一審否認犯行，惟於原審已坦承犯行，且其經原判決認定之犯罪情節亦較第一審判決為輕，原判決卻量處與第一審判決相同之刑，有違不利益變更禁止原則云云，尚非上訴第三審之適法理由。又刑之量定、是否依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，及是否適用刑法第59條規定酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決以行為人之責任為基礎，具體審酌劉富榮、傅中、劉信宏關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明劉信宏並非公務員，就其本案與具公務員身分之傅中共同實行之公務員利用職務上機會詐取財物罪，如何有刑法第31條第1項但書減輕其刑規定之適用，且雖依該規定減輕其刑後，惟如何仍在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之處，而依刑法第59條規定再遞減其刑；劉富榮雖亦非公務員，惟何以無適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑之餘地；劉富榮、傅中第二審上訴意旨指摘第一審量刑過重云云，及檢察官第二審上訴意旨主張第一審就劉富榮、傅中、劉信宏均量刑過輕云云，如何認為無理由等旨，均核屬事實審法院裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑之範圍或顯然失當而有違罪刑相當原則之情形。且查劉富榮雖不具公務員身分，然其於本案位居主導地位，其自身與其服務之宮廟復取得本案犯罪所得，而傅中身為公務員，本應善盡職守，據實向屏東縣政府核銷本件活動之補助款，竟利用職務上之機會為本案犯行，殊值非難。則原判決就其等2人量處相同之宣告刑，自與平等原則、比例原則無悖。至劉信宏縱非僅聯繫2處商家，且實際上致電聯繫鑫悅行實際負責人許婉蓁購買統一發票者為劉富榮，而原判決就此部分有所誤認，惟上情於原審科刑輕重及是否適用刑法第59條規定酌減劉信宏之刑度，尚無何重要或具體之影響，是該等瑕疵未影響原審刑之量定，對判決結果不生影響。又刑法第59條所謂「最低度刑」，於遇有其他法定減輕之事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。原判決既認劉富榮無刑法第31條第1項但書減輕其刑規定之適用，當無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，此為邏輯所當然，則原判決就此未贅為無益之說明，自無判決理由不備之可言。再者，被告是否繳交犯罪所得，以獲取較輕之量刑，屬被告享有自主決定權之訴訟策略，且被告繳回犯罪所得，除法律有減免其刑之規定外，僅屬量刑因子之一，非必對其量刑有重要之影響。是法院未詢問被告願否繳回犯罪所得，自無違法可指。檢察官上訴意旨漫言原判決適用刑法第59條規定酌減劉信宏之刑度，於法未妥云云；劉富榮上訴意旨泛謂原判決未依刑法第31條第1項但書減刑，與該規定之意旨有違。又未詢問其願否繳回犯罪所得，且未說明何以其無刑法第59條規定適用之理由，所為之量刑違反罪刑相當、平等及比例原則云云；傅中則主張其非主犯，又無不法所得，參與之情節亦較劉富榮為輕，且與許婉蓁聯繫者實為劉富榮，原判決卻就其與劉富榮量處同一刑度，有違罪刑相當、平等原則云云，均非適法之第三審上訴理由。 　㈢緩刑宣告與否暨附加如何之負擔，屬法院得依職權裁量之事 項。又刑法緩刑之規定，原僅設定2至5年之觀察期間，並無附負擔之規定，欠缺在緩刑期間內對受緩刑宣告人之具體觀察手段，為落實緩刑意旨，且基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，94年2月2日刑法修正時，仿刑事訴訟法緩起訴附負擔之規定，於刑法第74條增訂第2項，導入緩刑期間內附負擔之機制，並於95年7月1日施行。依增訂緩刑附負擔規定之立法意旨，及緩刑所附之負擔，或係對於被害人關係之修復；或為賦予被告社會公益責任；或者係使被告回復身心正常之處遇；抑或為預防犯罪與保護被害人之相應舉措，足見緩刑所附之負擔並非刑罰之替代性措施。從而，檢察官上訴意旨以原判決諭知劉信宏緩刑所附加之負擔，其中諭知向公庫支付20萬元部分，如以易科罰金1千元、2千元、3千元折算1日之比例，換算刑期為200日、100日、67日，另諭知提供120小時之義務勞務部分，比照社會勞動之比例折算為20日，二者合計猶不及宣告刑有期徒刑2年之一半，難認此緩刑附加條件符合比例原則云云，尚難憑為合法之第三審上訴理由。 四、檢察官、劉富榮、傅中其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。依上所述，應認劉富榮、傅中關於違反貪污治罪條例、填製不實會計憑證及行使公務員登載不實文書部分之上訴，以及檢察官就李鎮衛部分及劉信宏關於違反貪污治罪條例、行使公務員登載不實文書部分之上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。劉富榮、傅中及檢察官就劉信宏上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之行使業務登載不實文書部分之上訴，亦無從為實體上審判，均應一併駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。查本件僅有劉富榮、傅中、檢察官對原判決提起上訴，茲劉富榮、傅中之上訴及檢察官就劉信宏部分之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其等上訴效力自不及於原判決關於第三人（即參與人三山國王宮）之沒收判決部分，故無須併列原審該參與人為本判決之當事人，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦 法　官 何信慶 法　官 林海祥 法　官 張永宏 法　官 江翠萍 本件正本證明與原本無異 書記官 游巧筠 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日