違反組織犯罪防制條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第5173號 上 訴 人 曾育斌 陳雨民 盧杰煬 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院臺中分院中華民國113年9月25日第二審判決（113年度上訴 字第421號〈下稱甲判決〉、第422號〈下稱乙判決〉，起訴案號：臺 灣彰化地方檢察署108年度偵字第11395、12348號，109年度偵字 第3622、5030、5032、6477號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件上訴人陳雨民、盧杰煬經第一審判決依想像競合犯規定 從一重分別論處陳雨民犯三人以上共同詐欺取財共17罪刑（詳其附表甲）、盧杰煬犯三人以上共同詐欺取財共7罪刑（詳其附表丙），暨分別定其應執行刑，並皆諭知相關之沒收、追徵後，提起第二審上訴，陳雨民明示僅就刑之部分上訴，盧杰煬則明示僅就刑及沒收部分上訴。經原審審理結果，撤銷關於陳雨民部分之宣告刑及定應執行刑部分，改判科處如甲判決主文第2項所示之宣告刑（即其附表一編號1至17所示）並定其應執行刑；另維持第一審關於盧杰煬部分所為量刑及沒收之判決，駁回盧杰煬在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。另原審審理結果，認定上訴人曾育斌有如乙判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決之附表甲編號3、4及定應執行刑暨沒收部分之判決，改判均依想像競合犯規定從一重論處曾育斌犯發起犯罪組織罪刑及三人以上共同詐欺取財罪刑，並諭知相關之沒收、追徵；另維持第一審依想像競合犯規定從一重論處曾育斌犯三人以上共同詐欺取財共15罪刑（即第一審判決附表甲編號1、2、5至17「所犯罪名及處罰」欄所示），及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回檢察官及曾育斌在第二審關於此部分之上訴，復就曾育斌上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行刑，已載述調查證據之結果及憑以認定之心證理由。 三、刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量定之刑，並未 逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。乙判決就其駁回檢察官及曾育斌上訴部分（即第一審判決附表甲編號1、2、5至17「所犯罪名及處罰」欄所示）與撤銷第一審判決之附表甲編號3、4所示部分，衡酌曾育斌所犯17罪之犯罪時間、空間密接，犯罪類型、行為態樣、動機均屬相同，所侵害之法益並非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，本於罪責原則，在法律外部及內部界限範圍內，綜合斟酌其行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，而定其應執行有期徒刑4年2月。係在所宣告之各刑中最長期（有期徒刑2年6月）以上，各刑合併之刑期（已逾30年）以下，亦無明顯濫用裁量權之情形，經核於法尚無違誤。雖原審撤銷第一審判決之附表甲編號3所示（原量處有期徒刑3年2月〈曾育斌誤為3年6月〉）部分，改判量處有期徒刑2年2月，刑度減少1年，但於定應執行刑時，將第一審所定之應執行刑4年6月撤銷，改定應執行有期徒刑4年2月，僅減少有期徒刑4月，然並無撤銷改判所減少之刑度，必須原封不動地在定應執行刑時予以減少之理，且此為原審量刑裁量權之適法行使，無從以此指摘原判決之量刑有理由矛盾之違法。曾育斌上訴意旨，徒憑己意，以上揭理由指摘原判決所定之應執行刑有理由矛盾的違法云云。依上說明，自非合法之第三審上訴理由。 四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客 觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。甲判決已敘明盧杰煬於行為時，正值青壯，不思循正途賺取所需，竟參與統一發票獎金詐領集團犯罪，致國庫受有鉅額財產損失，難認其犯罪有何特殊之原因與環境足以引起一般之同情，自無刑法第59條規定之適用。並以第一審判決已審酌盧杰煬犯罪之動機、目的、手段、犯罪時間、侵害程度、素行、犯後態度、自承之智識程度，及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如其附表丙「所犯罪名及處罰」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑1年7月，已審酌刑法第57條各款所列事項而為量刑，客觀上並無明顯濫權之情形，且各罪所量之刑已屬低度刑，並無過重而有違比例原則。另所定之應執行刑已考量各罪侵害法益之異同、侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，及復歸社會之可能性，亦無違法或不當。再者，盧杰煬自民國107年10月起，按月向曾育斌領取薪資新臺幣（下同）22,000元，合計264,000元，已據盧杰煬於偵查中坦認：「（問：曾育斌是否有給你底薪？）有。底薪1個月2萬2,000元）」、「（問：曾育斌給你之22,000元，是否是你幫曾育斌兌獎統一發票之對價及提供意見？）是」等語，並再稱：願意繳回全部犯罪所得264,000元等語。曾育斌亦供稱：自107年10月起按月給付盧杰煬22,000元，對盧杰煬上開陳述無意見等語。嗣盧杰煬於第一審雖改稱22,000元係借款，而非薪資，且曾育斌亦附和盧杰煬上開供述。然盧杰煬與曾育斌間按月以固定金額為借貸，與私人間借貸常情有違，且2人未能就約定利息、償還期限等事項為進一步說明，亦與常理不符，盧杰煬上開辯解，難認可採。第一審判決認盧杰煬之犯罪所得共計264,000元，扣除已繳回之90,000元後，就未扣案之犯罪所得174,000元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核無違誤。因認盧杰煬上訴指摘第一審量刑及犯罪所得之沒收不當為無理由，而予駁回。經核原審維持第一審之量刑難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權之情形，所諭知之沒收，其認定亦與經驗法則或論理法則無違。盧杰煬上訴意旨以其犯後坦承犯行，所兌換之發票期數僅7期，金額僅316,400元，並非兌換發票之專職人員，與詐欺集團動輒騙取數百萬元或數千萬元之情形不同，有情輕法重情事，原審未斟酌上情而依刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則之違法。另伊係因與曾育斌之交情而幫其兌換發票，雙方並未約定報酬，亦未領取薪資，並無任何獲利或犯罪所得，原判決認伊與曾育斌有約定報酬並領取薪資一節，有違經驗法則與論理法則。伊犯後坦承犯行並有穩定工作，尚須照顧年邁生病之祖母，所量之刑過重，所定之應執行刑耽誤伊之前程，與罪刑不相當云云。係就事實審法院得依職權裁量之事項，及已明確論斷說明之事項，再為爭執，皆非適法之第三審上訴理由。 五、甲判決已敘明陳雨民如第一審判決附表一之1行為序次11至1 7各次犯行，係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌其於前案執行完畢後，未能記取教訓謹慎行事，漠視法紀再為同罪質之本案犯行，足見前次刑罰並未對其產生預期之嚇阻或教化效果，而就此部分均依刑法第47條第1項規定加重其刑。另以其所犯各罪均與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定相符，而依該規定減輕其刑，並說明其行為時，正值青壯，不思循正途賺取所需，為獲取不法利益，竟參與統一發票獎金詐領集團犯罪，致國庫受有財產損失，難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般之同情，而無刑法第59條規定之適用。審酌陳雨民因貪圖私利，參與本案發票詐欺集團，致國庫受有鉅額金錢損失，就參與犯罪組織罪於偵審自白部分，為有利之量刑因子，但迄未能與財政部達成和解並賠償國庫損失，及其在本案詐欺集團擔任之角色、參與之程度及時間，暨自陳之智識程度，及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如甲判決附表一編號1至17「宣告刑」欄所示之刑。並考量其整體犯行之罪名及罪質相同，於密集時間內實行，非難重複性較高，而定其應執行有期徒刑2年。復敘明陳雨民前所犯詐欺案件，已於107年9月27日易科罰金執行完畢，於原審宣示判決時，固已逾5年，然審酌其本案犯行次數眾多，所生危害非輕，且迄未能與財政部達成和解並賠償國庫損失，認所科處之刑，並無以暫不執行為適當之情形，故不予宣告緩刑等旨。經核原審之量刑，在客觀上並未逾越法定刑度，復與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權之情形，雖其說明未必周延，但陳雨民最終未能與財政部達成和解係事實，陳雨民於第一審繳交犯罪所得2萬6,320元、於原審再繳交犯罪所得52萬1,310元，有第一審及原審法院收據在卷可稽。但繳交犯罪所得與已和被害人和解並賠償損失，並非完全等同。且是否宣告緩刑，法院有權斟酌決定。何況甲判決已說明不予宣告緩刑之理由，並未濫用其裁量權。至於其他不同被告是否宣告緩刑，其於個案情節不同，自無從比附援引。陳雨民上訴意旨謂伊於113年5月10日原審準備程序，主動提出與財政部和解之意願，嗣於同年6月28日原審準備程序主動表示願將第一審認定之犯罪所得52萬3,290元全數賠償給財政部，但財政部未具任何理由函覆原審法院無和解意願，在此情形下，伊仍於113年9月19日主動將本案全部犯罪所得52萬1,310元繳回原審法院。財政部自能依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還前開犯罪所得，彌補所受損失，與和財政部達成和解無異，且其餘同案被告先前在偵査或第一審，即便未能與財政部達成和解，只要繳回全數犯罪所得，即可獲得緩起訴或緩刑之恩賜，何以伊已繳回全數犯罪所得，甲判決所量之刑仍甚重且未宣告緩刑，有所未當云云。無非就原審量刑裁量職權之適法行使，任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。 六、綜上，本件曾育斌、陳雨民、盧杰煬之上訴均違背法律上之 程式，皆應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 16 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 黃斯偉 法　官 蔡廣昇 法　官 陳德民 法　官 劉興浪 本件正本證明與原本無異 書記官 盧翊筑 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 17 日