違反銀行法等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第5230號 上 訴 人 蔡宴溱（原名蔡宜文） 選任辯護人 李旦律師 蘇厚安律師 上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 113年10月8日第二審更審判決（113年度金上重更一字第2號，起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12567、20980號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡宴溱有如原判決犯罪事實 欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審有罪部分之科刑判決，改判論處上訴人與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪刑，及依想像競合犯規定從一重論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。 三、原判決犯罪事實認定上訴人自民國103年7月起，在澳門浩天 國際控股集團（下稱澳門浩天集團，該集團主席兼任集團旗下浩天企業管理顧問有限公司〈下稱澳門浩天企管公司〉負責人呂達豐，經檢察官通緝中）旗下醫美診所任職，負責店務管理事宜，復於104年間，調任該集團旗下市場部副理，負責投資移民、生物科技與醫美相關業務推廣。嗣澳門浩天集團於103年9月間，來臺投資設立浩天投資顧問有限公司（下稱浩天投顧公司，登記負責人為莊美蘭〈亦為澳門浩天集團之財務主管〉，實際負責人則為呂達豐），上訴人依呂達豐指示，負責該公司存款帳戶之存提及帳務管理。緣呂達豐、莊美蘭自103年2月起，以澳門浩天企管公司之名義，與其他真實身分不詳之業務人員，在澳門地區共同推廣「B2賭廳投資案」。上訴人則經呂達豐之推介招募，自103年8月起，陸續以原判決附表（下稱附表）編號1所示投資金額自行投資加入前開投資案，自斯時起，萌生與呂達豐、莊美蘭共同非法收受投資款項之犯意聯絡，對外招攬他人以該集團員工親友之名義參與「B2賭廳投資案」等情。與其理由說明上訴人自103年7月起任職於澳門浩天集團，於103年9月間，經呂達豐指示，回臺協助設立浩天投顧公司，並負責該公司存款帳戶之存提及帳務管理等情，並無矛盾情事。上訴意旨以原判決犯罪事實認定上訴人於104年間調任該集團旗下市場部副理，負責投資移民、生物科技與醫美，與原判決理由稱上訴人於103年9月經呂達豐之指示，回臺協助設立浩天投顧公司，並負責該公司帳戶之存提及帳務管理工作有所不符云云。無非任意擷取原判決之片段而指摘原判決不當。再者，證人包育丞於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）詢問時證稱：富葰文化創意有限公司（下稱富葰公司）為澳門浩天集團之相關企業，另依卷附澳門浩天集團之業務版圖亦列有富葰公司，及富葰公司之簡介。雖上訴人向臺北市調查處自首（105年7月27日）後，於105年12月22日向澳門初級法院對富葰公司提出欠付僱員勞動關係終止後應得款項及欠付僱員年假補償等訴訟，經該法院判決富葰公司應支付上訴人澳門幣139,320元。該判決之事實理由記載上訴人於103年11月10日至105年7月14日期間受僱於富葰公司，惟上開判決已載明富葰公司未提交書面的答辯狀。何況，依卷附105年7月29日之新聞報導，澳門浩天集團之負責人吸金捲款逃逸無蹤，現仍為檢察官通緝中。換言之，上開判決係以上訴人之單方陳述而為判決，與本件卷內證據、案情及案由尚有不同，自無從以上開判決之內容，遽認原判決犯罪事實認定上訴人自103年8月起，陸續以附表編號1所示投資金額自行投資加入「B2賭廳投資案」，竟自斯時起，萌生與呂達豐、莊美蘭共同非法收受投資款項之犯意聯絡等情，係與卷內證據不符。上訴意旨執以上理由指摘原判決不當，均非適法之第三審上訴理由。 四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人不利於己之供述（坦承自103年7月起受僱於澳門浩天集團，該集團有規劃、營運「B2賭廳投資案」，其於103年9月間，經呂達豐指示，回臺協助設立浩天投顧公司〈實際負責人為呂達豐〉，並負責該公司帳戶之存提及帳務管理，而浩天投顧公司之登記負責人係澳門浩天集團之財務主管莊美蘭，其有依呂達豐指示，處理浩天投顧公司帳戶款項進出事宜等情），佐以證人張峻豪、周沄庭、游朝義、王景暘、林信興、包育丞、徐琮傑、賴豪哲、羅文亮、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、潘奕滕、楊彥興、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞等不利於上訴人之證詞，及卷附澳門浩天集團人員通訊錄、浩天投顧公司於上海商業儲蓄銀行松江分行、元大商業銀行、兆豐國際商業銀行（下稱兆豐銀行）等金融機構申設帳戶之開戶申請文件、客戶基本資料、交易明細、投資合作合同、收據、浩天投顧公司於兆豐銀行帳戶之交易明細暨電子檔、扣案「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案列印資料、賴豪哲提出之台新商業銀行（下稱台新銀行）帳戶存摺、永豐商業銀行帳戶存摺、交易明細等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有與法人之行為負責人共同非法經營收受存款業務犯行，並就上訴人否認犯行，辯稱：針對「B2賭廳投資案」，其業務內容及工作範圍只有在澳門，之前負責醫美業務，後來調到市場部，負責生技、移民、餐飲，有參與公司業務，但未招攬投資人及推銷投資案云云。如何不足採信，說明澳門浩天集團以浩天投顧公司名義所推出之投資方案，其年投資報酬率可達18％至30％不等，較國內合法金融機構在104年至105年間，公告1年期定存利率高出數十倍之多，堪認上開投資案約定給付投資人與本金顯不相當之紅利，以此向不特定多數人吸收資金，係屬銀行法所規範之收受（準）存款行為。而上訴人於臺北市調查處詢問、偵訊及第一審審理時分別自承是依呂達豐指示處理帳務問題，澳門浩天集團在其進入集團前，就有推出投資方案，約定60天合作期，到期後由澳門浩天集團給予5％的報酬，並償還本金，本金可繼續投資，以此吸引資金。呂達豐鼓勵其加入，並協助公司帳戶入出金事宜，其於104年間投資新臺幣（下同）700萬元。呂達豐會指示其確認匯款金額及客戶名稱，定期回報帳戶內款項，並依指示將投資人款項再分配匯給各投資人或作為公司營運之用。兆豐銀行帳戶存摺是由其保管，公司大小印鑑章曾經保管過，約於105年4月間帶回澳門交由莊美蘭保管。有的投資人會把投資款匯到浩天投顧公司在臺灣的帳戶。合約部份，其有負責轉交或寄送，協助將投資文件帶回臺灣。另其有找自己的兄弟姊妹投資，也有經手浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶的提匯款事務。103年間周沄庭有詢問「B2賭廳投資案」，周沄庭的合約書與款項一開始係透過伊處理。而楊彥興是周沄庭的小叔，他和潘奕滕都不是浩天的員工。高惠美是伊表姊，蔡桔甄、蔡瑁䅞是伊姊、弟，張峻豪則是伊前夫，都有參與「B2賭廳投資案」。蔡桔甄、蔡瑁䅞是透過伊投資，林汭萱則是蔡瑁䅞當時的女友等語。核與周沄庭、楊彥興、潘奕滕、張峻豪、王景暘證述之情節相符。再者，觀諸卷附「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案列印，該文件記載各投資人參與「B2賭廳投資案」之投資情形，包含各投資人之姓名、投資日期、合同編號、投資金額（含幣別）及業務員、資金發放日等事項，其中周沄庭、張峻豪、高惠美、林汭萱、蔡桔甄、蔡瑁䅞等於上揭期間均有加入前開投資案，其等之業務員均註明為「女神」。而上訴人自承「女神」就是伊等語。復參以浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶交易明細暨電子檔，自103年10月30日起至105年7月12日止，周沄庭、潘奕滕、楊彥興、張峻豪及高惠美、林汭萱、蔡桔甄、蔡瑁䅞等人陸續轉帳匯款至浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶內。於此期間，亦有自浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶轉帳匯款予上開投資人之交易紀錄，交易說明均有註記投資人姓名。上訴人既負責保管該帳戶存摺，且實際經辦款項的進出存提，對於該等款項係包含「B2賭廳投資案」投資人之資金，而其轉帳匯出者，亦包含向周沄庭等投資人支付之利潤或出金乙節，自知之甚詳。賴豪哲、羅文亮、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞等人雖均證稱係經由潘奕滕介紹，而獲悉並加入「B2賭廳投資案」，並未提及曾與上訴人直接會面、接觸。潘奕滕證稱：有跟幾位朋友分享介紹「B2賭廳投資案」，吳景農、李淑綺、鄭榮傑、賴豪哲等人都是因伊告知「B2賭廳投資案」而參與投資等語。惟一般投資人需具有澳門浩天集團員工身分，或形式上以集團員工親屬之名義，始能加入「B2賭廳投資案」。再參諸「賭廳投資B2-合同編號統計.xls」檔案列印資料，賴豪哲等人投資之業務員均註記為「女神」，則賴豪哲等人縱非經由上訴人直接轉介招攬，然其等確實是因上訴人擔任其等之業務員、得以上訴人親友的名義加入「B2賭廳投資案」，是賴豪哲、羅文亮、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞等人，係經由上訴人輾轉介紹而加入「B2賭廳投資案」。雖蔡桔甄、蔡瑁䅞、高惠美均與上訴人為親友關係，且分別證稱上訴人並未招攬其等投資「B2賭廳投資案」。然蔡瑁䅞、林汭萱投資「B2賭廳投資案」，實係因上訴人之緣故，蔡瑁䅞之證述，係迴護上訴人之詞。另依高惠美之證詞可知，蔡桔甄雖證稱未投資「B2賭廳投資案」，是上訴人向其借錢而指示其匯入浩天投顧公司兆豐銀行帳戶云云，然其證詞顯屬可疑。何況上訴人於第一審供承：高惠美、蔡桔甄、蔡瑁䅞、張峻豪都有參與「B2賭廳投資案」。蔡桔甄、蔡瑁䅞會投資是因伊的關係，因為伊是員工，透過伊可以投資，他們也想投資，伊跟他們說這個案子，他們匯款的浩天投顧公司帳戶是伊跟他們說的，林汭萱是蔡瑁䅞當時的女友等語。可見蔡桔甄、蔡瑁䅞、高惠美，係因上訴人之分享、招攬，而投資「B2賭廳投資案」。上訴人不僅依呂達豐指示，負責保管浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶存摺，及辦理帳戶內投資款項之進出、利潤支付與相關帳務處理，並協助傳遞投資合約及向投資人發放現金利潤，復於返臺期間，向周沄庭、潘奕滕、楊彥興、張峻豪等人及眾多親友介紹說明「B2賭廳投資案」之內容、利潤分配方式、周沄庭、潘奕滕、楊彥興、張峻豪、高惠美、林汭萱、蔡桔甄、蔡瑁䅞等人因而決定加入該投資案；賴豪哲、羅文亮、蔡榮展、吳景農、鄭榮傑、李淑綺、鄭主敬、彭淑貞等人，則係經由上訴人輾轉介紹而加入該投資案。上訴人於潘奕滕嗣後表示有意續行投資時，告知該投資案已無最低投資額限制，而允其加碼投資。是上訴人所為，顯非如其所辯僅止於家人間單純分享投資訊息而已。上訴人直接或間接招攬附表編號2至17所示之人加入該投資案，顯係對不特定多數人招攬投資，而與呂達豐、莊美蘭等人有犯意聯絡及行為分擔。上訴人除自行以附表編號1所示金額參與投資外，先後向附表編號2至17所示投資人吸收資金，其吸收之資金（加計自行投資金額）共計6,529萬6,813元。上訴人雖否認有犯罪所得，然證人包育丞於偵訊時證稱：任職浩天公司的人介紹他人參加「B2賭廳投資案」有佣金等語；另證人周曉芳於偵訊亦證稱：介紹親友投資，每個投資會有3.5％獎金，3.5％的獎金應是每人都有等語。衡諸上訴人於偵查中供承：公司每項業務績效獎金不同，我獎金的部分1年平均約100萬元等語。從而，上訴人招攬附表編號2至17所示投資人加入本件投資，其等實際投入資金共計5,459萬1,913元，上訴人獲得之佣金計191萬717元（計算式：5,459萬1,913元×3.5％），自屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。所為論斷，並未違背經驗與論理法則，亦無理由欠備或以臆測認定事實情事。雖原判決對於上訴人與呂達豐、莊美蘭等人有犯意聯絡及行為分擔，及何時有犯意聯絡之說明較簡略，但與未說明理由之情形不同。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執陳詞，謂原判決未說明認定伊與呂達豐、莊美蘭有犯意聯絡之證據及理由，且其二人尚未到案，是否為共同正犯亦有不明。賴豪哲等人投資之業務員均註記為「女神」，但其真實性尚待確認，如僅因該記載即認定係經由伊輾轉介紹而加入「B2賭廳投資案」，有臆測之嫌。另原判決未認定伊與潘奕滕有犯意聯絡，則伊何須對潘奕滕所實施之行為負責。再者，張峻豪投資「B2賭廳投資案」是透過呂達豐介紹，原判決認張峻豪之投資係伊招攬的，與張峻豪之證詞不符，原判決未說明業績獎金3.5%之依據為何，逕認伊獲得佣金191萬717元，有判決不備理由之違法云云。係對原審適法的證據取捨及證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，俱非合法之第三審上訴理由。 五、原判決依憑上訴人不利己之供述（坦承依呂達豐指示擔任豪 天開發股份有限公司〈下稱豪天公司〉名義上之股東兼董事，持股15萬股，由徐琮傑擔任豪天公司股東兼登記負責人，持股25萬股，徐兆治、王景暘擔任股東，各持股5萬股，莊美蘭擔任股東兼董事，持股50萬股，擬辦理該公司1,000萬元之設立登記；其中莊美蘭之股款部分，係於104年12月1日自國外匯入港幣119萬476.19元，結售500萬元至豪天公司籌備處帳戶、王景暘之股款50萬元，則由其匯入豪天公司籌備處帳戶、徐琮傑之股款，則由伊於104年12月14日，自伊之台新銀行帳戶匯款333萬6,000元至徐琮傑之玉山商業銀行〈下稱玉山銀行〉帳戶，同日再由徐琮傑將其中250萬元轉帳至豪天公司籌備處帳戶；伊應繳付之股款來自浩天投顧公司帳戶，經由伊之台新銀行帳戶再轉帳150萬元至豪天公司籌備處帳戶，實際上並未出資；徐兆治之股款係自徐兆治之玉山銀行帳戶轉帳50萬元至豪天公司籌備處帳戶。嗣上開驗資之500萬元於同年月15日，自豪天公司籌備處帳戶匯至律師陳建三之國泰世華商業銀行帳戶、其中200萬元則於同日自豪天公司籌備處帳戶匯至浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶、其中50萬元於同年月21日轉帳至徐兆治之玉山銀行帳戶、其中249萬9,000元則於同年月21日轉帳至徐琮傑之玉山銀行帳戶，豪天公司籌備處帳戶內餘額僅存1,272元等情），佐以徐琮傑不利於上訴人之證詞，及卷附經濟部投資審議委員會（下稱經濟部投審會）104年10月26日函、104年12月16日函、玉山銀行匯入匯款通知書、匯入匯款買匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書、豪天公司發起人名簿、發起人會議事錄、股東繳納現金股款明細表、徐琮傑、上訴人、徐兆治、王景暘之身分證、莊美蘭之澳門特別行政區護照、董事長、董事及監察人願任同意書、玉山銀行個金集中部109年1月20日函檢送存戶豪天公司之交易明細、存摺影本、台新銀行108年4月8日函檢送北大分行上訴人帳戶交易明細、相關交易傳票、豪天公司登記案卷所附豪天公司設立登記表、臺中市政府104年12月24日函、104年12月28日函、補正申請書、登記申請書、公司章程、全體發起人身分證件影本、董事會議事錄及簽到簿、資本額查核簽證報告書、豪天公司籌備處帳戶之交易明細、玉山銀行匯款申請書、浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶交易明細、上訴人之個人入出境資料等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款犯行，並就上訴人否認犯行，辯稱：僅依呂達豐指示匯款，呂達豐未告知匯款的實質內容及目的，伊均不知情云云，如何不足採信，說明上訴人明知豪天公司有出資不實之情，猶受呂達豐指示擔任豪天公司之人頭股東，其應繳納之股款150萬元，並非由其本人出資，於驗資完畢後，旋即返還浩天投顧公司。何況徐琮傑於偵訊時證稱：知道1,000萬元只是純粹借款來驗資之用，公司未將這資金作為營運使用等語；並於第一審證稱：104年12月21日250萬元自豪天公司籌備處帳戶轉至我在玉山銀行帳戶，這是驗完資把錢退回來。驗資後，104年12月15日各有500萬元、200萬元匯入陳建三、浩天投顧公司的帳戶等語。可見豪天公司之股款均僅係短暫匯入豪天公司籌備處帳戶，以充作驗資繳納證明之用，迨驗資完畢旋即匯出，豪天公司並未實際營運，亦未將股款作為營運使用。而上訴人任職期間負責保管浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶存摺，且經常透過網路銀行操作、辦理帳戶款項之進出、利潤支付與處理相關帳務，參以上訴人自104年11月21日起至105年2月29日止均在臺灣境內，有其個人入出境資料在卷可考。益徵浩天投顧公司之兆豐銀行帳戶於104年12月15日的2筆轉帳轉出交易，以及同日自上訴人之台新銀行帳戶提領70萬元之交易，均係上訴人所為，上訴人非僅單純依指示，將呂達豐提供之資金轉帳至豪天公司籌備處帳戶而已，亦於驗資完畢後，負責部分資金之匯出，主觀上不僅知悉應收股款非由其本人實際繳納，亦知豪天公司之股款僅係短暫匯入豪天公司籌備處帳戶，以充作驗資繳納證明，迨驗資完畢旋即匯出等旨。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證補強，合乎推理之邏輯規則，核與證據法則無違。另公司法第9條第1項前段規定之立法意旨在於貫徹資本確實原則，加強對債權人之保護，以防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，向主管機關提出不實之申請者，即符合該罪之構成要件成立犯罪，而從公司設立登記之時序階段以觀，於上開要件合致時，公司往往尚未完成設立登記，仍屬籌備階段，惟不影響該罪之成立。此從經濟部投審會於104年10月26日函復說明澳門浩天集團（係由莊美蘭提出）申請設立豪天公司，應先匯入等值外幣作為股本投資；嗣臺中市政府係於104年12月24日要求豪天公司於文到30日內補正經濟部投審會核准函、會計師資本額查核報告書等以憑辦理公司設立登記自明。上訴意旨置原判決明白之論述於不顧，仍執陳詞，謂其於104年12月14日自台新銀行帳戶匯款333萬6,000至徐琮傑之玉山銀行帳戶，同日徐琮傑將其中250萬元轉帳至豪天公司籌備處帳戶時，豪天公司尚未成立，難認係豪天公司之董事，自非豪天公司之負責人，而非公司法第9條處罰之對象，不能僅因伊供稱：呂達豐告訴我，會計師說驗資後，就可動用款項等語，即認伊與徐琮傑、呂達豐就此部分有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯云云。指摘原判決認定其觸犯上開罪名為不當，無非對原審之證據取捨及證明力的判斷，再為爭辯，暨對公司法第9條有所誤解，仍非合法之第三審上訴理由。 六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人對於得上訴於第三審法院之公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生財務報表發生不實結果罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之使公務員登載不實罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 2 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 黃斯偉 法　官 蔡廣昇 法　官 陳德民 法　官 劉興浪 本件正本證明與原本無異 書記官 盧翊筑 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 6 日