違反證券交易法

最高法院刑事判決 113年度台上字第967號 上 訴 人 葉秋芳 送達代收人 陳姿伃 選任辯護人 王捷拓律師 王國棟律師 洪昌宏律師 上 訴 人 劉志忠 選任辯護人 許盟志律師 上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分 院中華民國112年12月12日第二審判決（110年度金上訴字第1459 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28954號，10 8年度偵字第17260號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人葉秋芳、劉志忠有原判決事 實欄（下稱事實欄）二、三所載違反證券交易法（下稱證交法）犯行明確，因而撤銷第一審關於葉秋芳有罪及諭知劉志忠無罪之不當判決，改判論處葉秋芳、劉志忠共同法人之行為負責人犯證交法第171條第1項第1款之申報及公告不實罪刑。已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以： 　㈠葉秋芳部分： ⒈⒈其於原審爭執卷附微信翻拍畫面（包含同案被告彭兆樟〈經原 審判處罪刑，上訴於本院後撤回〉與證人即其配偶張瑞春等對話內容），認無證據能力。原判決竟認其及辯護人於原審準備程序均表示不爭執證據能力或同意有證據能力，已與卷內證據不符。又彭兆樟之證述內容充滿主觀臆測，前後所述不一，具有瑕疵，且與其妻張瑞春之微信對話截圖，對葉秋芳而言，為供述證據，亦為彭兆樟自白之延伸，不具補強彭兆樟自白之證據適格。況依證人張瑞春、韓之華於偵查中及彭兆樟於原審之證述，可知上述對話截圖之內容並非事實，亦與本案無關。原判決以不具證據能力之上開微信對話截圖，作為彭兆樟指訴葉秋芳之補強證據，有違證據法則。⒉原判決認定光聯科技股份有限公司（下稱光聯公司）如事實欄三、㈠～㈣所示A、B、C、E、F、G、H等7筆進貨、銷貨交易（下合稱系爭7筆交易)均係虛偽不實，然以本件交易A、B、C事件中，吉創科技股份有限公司（下稱吉創公司）開立之形式發票早於光聯公司採購下單之時間，與交易常情有違，因認上開交易事件係配合虛偽三角貿易紙上作業做出之單流。然依商業規則，「Proforma Invoice（形式發票）」早於正式下單採購之時間，為國際貿易中必然發生之結果。原判決未說明形式發票之開立時間早於訂單成立時間，如何屬違背交易常情之依據，有理由不備及適用法則不當之違法。⒊依證人即光聯公司之倉儲管理師黃雅燕於第一審之證述，可知光聯公司若遇貨品係由海外供應商直接交給客戶之情形，倉儲管理師將確認客戶是否已於Invoice及Packing等收貨文件用印，及供應商是否已出貨後，光聯公司才會收貨、製作收料單及入庫單。此有利上訴人等之證據，原判決未予說明不足採信之理由，逕認E、F、G交易收料單及入庫單晚於光聯公司開立予吉創公司之發票及出貨單，違背交易常情，顯未詳加釐清卷內重要證據並敘明取捨論斷之理由，有證據調查未盡及理由不備之違法。⒋就交易H部分，原審比對卷附吉創公司民國103年9月12日Purchase Order（採購訂單）、光聯公司103年9月12日之合約/訂單確認書、請購單、103年9月15日採購單後，其理由卻謂：光聯公司於103年9月12日收到吉創公司採購如附表（下稱附表）1之2編號H所示商品之訂單後，於同日就向悠克國際股份有限公司（下稱悠克公司）採購如附表1之1編號H所示商品以轉賣予吉創公司，有違交易常情。然該部分認定與卷存證據不符，有證據上理由矛盾。⒌依證人楊瑞源（即偉億科技有限公司〈下稱偉億公司〉在大陸之業務負責人）、王進祥（案發時悠克公司之負責人）及劉志忠之證述，可知光聯公司就系爭7筆交易均是真實交易，且有實際物流。就B、C交易部分，自應傳訊偉億公司財務人員，以查明是否真有實際物流。而原判決理由亦未引用屹拓科技集團有限公司（下稱屹拓公司）相關人員之證詞，尚難得知屹拓公司認定A交易，是否為真實交易。原審未予調查、說明，皆有調查職責未盡之違誤。⒍卷內確有系爭7筆交易為三角貿易且有實際運送物流之事證，縱部分單據填載不符，法院應調查是否為員工誤載，或供應商、客戶變更條件，或有人指示刻意填載不一致？以上均攸關葉秋芳有無本件虛偽交易之犯行，原審未命檢察官舉證及葉秋芳提出證據以釐清，亦未依職權確實調查各交易出貨、運送、進倉、信用狀開立及付款等情，逕認系爭7筆交易均為虛偽，妨害其防禦權，有違訴訟照料義務，亦有調查職責未盡之違法。⒎原判決以彭兆樟證稱其與葉秋芳雙方於103年4月前，以電話聯絡談及本件虛假交易等語，認其等為本件申報及公告不實罪之共同正犯。然觀之系爭7筆交易以虛進、虛銷之方式，涉及多方交易，須眾多公司人員之配合，絕非以電話討論即得以完成。又劉志忠始終證稱系爭7筆交易均為真實交易，且未證稱：葉秋芳有以電話與彭兆樟談及假交易，或王昱勝有以電話與彭兆樟聯絡增加營業額等情，與彭兆樟所述不符，此攸關犯罪構成要件重要事實之認定，原審未命相關人員就此矛盾之疑點，予對質、釐清之機會，調查訴訟程序於法有違。自不能以劉志忠之證述，作為彭兆樟不利葉秋芳證言之補強證據。況彭兆樟甚至直指劉志忠不知情、未參與本件虛假交易。實難想像何以彭兆樟及葉秋芳1通電話，即能達成假交易之謀議，遑論事後如何執行之細節。且原判決未說明上訴人等於何時、何地，如何為本件犯行之謀議，遽認其等為共同正犯，不符合經驗法則，並有認定事實未依憑證據及理由不備之違法。⒏光聯公司自102年6月18日至104年4月29日與吉創公司往來交易共76筆，另光聯公司與屹拓公司除本件交易A外，尚有觸碰面板等產品交易28次，均可徵光聯公司與吉創公司及屹拓公司間，存在真實交易。光聯公司及吉創公司既有眾多交易往來，且彭兆樟亦證稱其以電話與葉秋芳達成假交易之共識，則彭兆樟、葉秋芳如何僅選取其中系爭7筆交易為假交易？原判決未予說明，自有理由不備之違法。⒐原判決事實僅認定相關「進項傳票」、「銷項傳票」屬於會計憑證，未明確說明係計入何項「帳冊」或「報表」，使財務報告發生不實之結果；又對於附表1之1及附表1之2所示之「Proforma Invoice」、「Commercial Invoice」、「Invoice」、「光聯公司應付票據異動憑證」、「光聯公司銀行存款收支憑證」並未認定是否屬於商業會計法所稱之會計憑證；此等犯罪成立具有重要關係之構成要件事實，未予釐清、具體認定記載，有理由不備。⒑主管機關無視國際會計準則，以附表1之1及1之2所示系爭7筆交易之毛利率過低，命光聯公司以淨額法更正該部分之財務報告。光聯公司係依據主管機關口頭指導，自行發布重大訊息，更（補）正財務報告。葉秋芳並無為拉抬公司營收、美化財務報表，而為本件之虛偽三角貿易犯行，自不構成「掩飾營收趨勢」或「影響公司之法規遵循」等質性指標。是本件光聯公司財務報表之記載，不具處罰之重大性。原審認定已達足以影響一般理性投資人決定之重大性程度，違反商業會計準則，且認定「重大性」之適用有所爭議，未依職權送請公正會計機構鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⒒原判決並未記載附表1之2編號E、H所示之「103年7月9日、AD00-000000000」及「104年10月7日、AD00-000000000」2紙傳票之卷證出處，經查閱卷內證據資料亦無該2紙傳票可佐，即無證據可認該部分傳票記載有何不實。原判決認定該部分犯罪，即非適法。⒓附表1之2編號G入帳金額欄係記載新臺幣（下同）3,714萬7,200元（第一審判決誤為3,325萬6,749元），乃原判決竟仍以3,325萬6,749元為計算虛增營業收入之基礎，認光聯公司103年第3季營業收入虛增1億2,350萬263元、103年度營業收入虛增1億8,940萬8,162元，就認定重大性程度之量性指標上，即有理由矛盾。又附表1之1編號F、G、H之入帳金額欄，分別載3,709萬9,562元（起訴書誤繕為3,708萬7,200元）、3,690萬2,666元（起訴書誤繕為3,686萬5,800元）、3,624萬1,983元（起訴書誤繕為3,587萬1,750元），乃原判決理由竟謂悠克公司分別兌領回流之資金3,708萬7,200元、3,686萬5,800元及3,584萬1,750元，亦未說明認定起訴書誤繕之依據，有理由矛盾、不備之違法。⒔光聯公司與吉創公司之系爭7筆交易，未涉及利益衝突、關係人交易或未揭露必要事項情形，且均依該2公司所簽立之合作契約書及既往合作方式進行，獲取之利潤亦符合當時科技業之交易常情，未違商業判斷法則。原審未調查當時產業時空背景及釐清卷內證人之證述，逕以系爭7筆交易僅收取1%之利潤不合理，作為認定葉秋芳與彭兆樟進行系爭7筆交易，違反交易常情之認定，有調查職責未盡、不適用法則及理由不備之違失。⒕被告否認犯罪或對其所涉犯嫌有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或所辯內容與法院認定之事實不符，即予負面之評價。乃原判決理由以葉秋芳自始否認犯行之態度，作為審酌量刑之依據，顯將刑事被告自由陳述、辨明、辯解（辯護）權之合法行使權利，作為審酌量刑之標準，與刑法第57條第10款規定有違。又光聯公司之代理人已於原審說明葉秋芳對於光聯公司之貢獻，此為第一審判決未審酌事項，量刑基礎已有變更，原判決未予審酌、說明，適用法則均有不當。㈡劉志忠部分： ⒈⒈原判決以其於101年10月6日偵查時，就虛增光聯公司營業成本 、收入為自白，且其自白之前，檢察官尚與其及辯護人討論時間，足認係在獲取充分資訊下為上開供述、自白，如其確有誤認，在場之辯護人又豈能不發一語，任令其自白簽名云云。然辯護人於偵查中陪同訊問之目的，係確保被告不受不正訊問之程序上權利，且因偵查不公開，辯護人無法閱卷，根本不知道其被訴之犯罪事實為何，至被告是否認罪及認罪之緣由，顯非辯護人所能置喙。又增加營業額，與虛假交易並不能直接劃上等號。況其不知該等交易為虛假交易，故其上開自白與事實並不相符。⒉依證人楊麗香（即光聯公司採購經理）、林珂如（即光聯公司財務處處長）、葉秋芳於調詢或第一審之證述，及卷附光聯公司核決權限表，可知劉志忠雖擔任副總經理，然光聯公司授予之一般具訂單之例行性原物料請購採購案金額額度為100萬元，系爭7筆交易之金額均超過其權限。又依彭兆樟、王昱勝及韓之華之證述，可知劉志忠僅負責執行總經理決策事項，無決策或參與決策之權。乃原判決論其為本件共同正犯，顯與經驗法則不符。⒊王昱勝於調詢中稱曾向葉秋芳或向葉秋芳及劉志忠請示系爭7筆交易，然嗣後明確稱係依葉秋芳之決定行事，所述已有瑕疵。而依悠克公司時任負責人王進祥之證述，可知悠克公司係彭兆樟個人接洽，劉志忠並未參與。原判決亦認彭兆樟對於系爭7筆交易中，分別扮演供應商、客戶角色，各為貨品之源頭、最後收受者，對於實際有無物流，應知之甚明，則彭兆樟當知悉何人參與本件犯行。又彭兆樟明白證稱：系爭7筆假交易都是葉秋芳總經理要求的、劉志忠沒有權力去決定這個事情等語，自應予以採信。又原判決未審酌上情，就彭兆樟之證述，分別為不同評價，不採信有利劉志忠之證據，反以王昱勝瑕疵之供述，作為對劉志忠論罪科刑之依據，違反證據法則。⒋證交法第14條第3項規定：財務報告應經董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並出具財務報告內容無虛偽或隱匿之聲明。而其僅為光聯公司之董事，並非董事長，雖亦為副總經理，惟光聯公司係總經理制，其當非證交法第14條所指之「經理人」，且其亦非會計主管，當無在財務報告上簽名或蓋章並出具財務內容無虛偽或隱匿聲明之職務。又證交法第14條第3項既已明定上揭應在財務報告簽名或蓋章之行為負責人，當為公司法之特別規定，則原判決以公司法第8條股份有限公司董事亦為公司負責人之規定，率認其同為本案之行為負責人，適用法則顯有不當。另原判決一面以其為行為負責人，而無刑法第30條幫助犯之適用，一面又以其是否具有決核權限與本案無關，亦有理由矛盾之違誤。 四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段固定有明文。惟非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，祇要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，即難指為違法。至於被告係基於某種因素或訴訟策略考量而坦承犯行，因其內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，即得為證據。依卷證記載，劉志忠確於107年10月6日偵查中供證關於光聯公司因缺業績，而彭兆樟亦因所經營之吉創公司與光聯公司有簽合作契約書，積極推廣，於是談到增加營業額之事，葉秋芳表示同意，並與其談到如未加成說不過去，乃由葉秋芳決定以進貨金額加上1%出售，至於做在何月由葉秋芳決定等之陳述，為其及辯護人在原審所不爭（原審卷六第97、98頁），亦未提出該等不利於己之陳述，係遭檢察官以不正方法取供而得，該項自白既非出於訊問者非法取供，即無礙於任意性判斷，原審乃認其自白具任意性，並與彭兆樟所證光聯公司為本案假交易之動機緣由，係葉秋芳要求付1%之利潤，並決定業績做在何時等情節相符，而據為劉志忠有所載違反證券交易法犯行之證據，並無不合，要無違反證據法則可言。劉志忠上訴意旨以其於偵查中係因擔心被羈押，始為認罪，且自白與事實不符等詞，據以指摘原判決此部分違法，顯非依卷內資料指摘，要非適法上訴第三審之理由。 五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。 　　原判決認定上訴人等上揭違反證交法犯行，係綜合其等之部 分供述、同案被告彭兆樟、證人（光聯公司負責系爭7筆交易之業務人員）王昱勝、（光聯公司採購經理）楊麗香等人不利上訴人等之證述，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷彭兆樟指證葉秋芳因光聯公司於103年間之業績不如預期，為拉抬業績，乃要求付1%之利潤，交由彭兆樟安排本案相關交易即附表1之1及1之2所載之供應商、客戶，且系爭7筆交易均只有金流、訂單流，並無真實物流之虛偽三角貿易等證詞，與事實相符，而光聯公司為依證交法公開發行股票之上櫃公司，葉秋芳於案發時即103年間擔任光聯公司副董事長兼任總經理，劉志忠則係光聯公司副總經理兼董事，負責協助總經理綜理光聯公司業務，其2人均係光聯公司之負責人，明知系爭7筆交易僅有金流（資金循環使用)、訂單流而無實際物流之虛偽不實交易，接續記入光聯公司帳冊，上開虛偽不實交易並列入光聯公司之103年度第2季、第3季合併財務報告及103年度合併、個體財務報告，使光聯公司各該季度及年度之綜合損益表營業收入虛增，連帶影響資產負債表、權益變動表、現金流量表之內容，自103年4月起至同年9月止虛增銷貨收入金額分別占103年度第2季、第3季及103年度營業收入之8.92%、19.68%、8.40%，經不知情之會計師完成查核、核閱後，依證交法規定，持向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）完成申報，及上傳公開資訊觀測站而公告，因財務報告具有延續性質，致使光聯公司依證交法第36條申報及公告之上開財務報告內容，發生重大不實之結果，足以影響一般理性投資人對於市場之判斷等旨，上訴人等所為該當法人之行為負責人申報及公告不實罪構成要件之理由綦詳，劉志忠對本案假交易之進行，知情參與，並有犯意聯絡，為共同正犯，復依調查所得，說明彭兆樟於偵查、第一審就本案係與葉秋芳共同為假交易之基本、主要事實，前後相互一致，雖其就當時商議經過之細節證述有些微不同，仍無礙其此部分供述之真確性，併對於葉秋芳辯稱系爭7筆交易均有真實物流，其無為虛偽交易而虛增營業額之必要及目的，欠缺美化財報之動機，及劉志忠所辯係單純配合公司内部簽核流程及營運所需，在採購流程中署名簽核，無參與本案犯罪之犯意聯絡及行為分擔等詞，均委無可採等各情，敘明其審酌之依據及判斷之理由。另本於證據取捨之職權行使，對證人彭兆樟於偵查及原審中所證，及證人楊瑞源、劉藝純於原審證述有關物流部分，確定都有交易等旨說詞，何以均不足為有利上訴人等之認定，併於理由內論敘明白，記明其取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以共犯彭兆樟之供證為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據之違法。又： 　㈠原判決認定系爭7筆交易之進、銷貨交易之資金，具有循環性 ，其中交易A、B、C部分各係源自光聯公司之同一筆信用狀貸款，而交易E、F、G、H之款項則各係源自悠克公司之同一筆匯款。又交易A部分，吉創公司之PACKING LIST（出貨單）之Delivery term欄內係記載「CIF TW」，意指本次交易是在臺灣交貨，並非自境外直接運送到屹拓公司，與屹拓公司103年4月17日採購訂單之REMARK欄內註記「FOB TW」，意指光聯公司出貨予屹拓公司之貨物起運地是臺灣，並非境外直接交易；交易B部分，吉創公司之出貨單之Delivery term欄內係記載「CIP SHENZHEN(深圳)」，光聯公司PURCHASE ORDER（採購單）之TERMS欄內卻記載「CIF URTC（指光聯公司）」，且光聯公司採購單載之SHIP TO（送貨地）為○○市○○區○○○○○○○路0號（即光聯公司三廠廠址），意指本次交易是在臺灣光聯公司上開廠址交貨，並非自境外直接運送到偉億公司；交易C部分，光聯公司採購單之送貨地欄內是記載○○市○○區○○○○○○○路0號（即光聯公司三廠），惟吉創公司之商業發票及出貨單之內容，其送貨地欄卻記載「NO.12 CHIEN KUOROAD,TAICHUNG ECONOMIC PROCESSING ZONE（T.E.P.Z.）TANTZU,TAICHUNG TAIWAN.（即光聯公司一廠），均意指本次交易吉創公司出貨是將貨物運送至光聯公司之廠址，並非自境外直接運送到偉億公司；另交易H部分，吉創公司採購訂單之Delivery Term欄內係記載「CIF HK」，與光聯公司發票Price Term卻記載「FOB HK」不符，且光聯公司103年9月15日採購單所示，其送貨地址係記載光聯公司位於○○市○○區○○○○○○○路0號廠址，而非直接出貨予吉創公司，是本件交易悠克公司顯非直接出貨運送到吉創公司；凡此與葉秋芳所辯係境外直接交貨之三角貿易顯有不符。因認系爭7筆交易單據有異常，復無運送貨物之外部貨運憑證可供佐證，足見係配合虛偽三角貿易紙上作業做出之單流（見原判決第30頁第14行至第35頁第17行）。況原判決認形式發票之開立早於訂單成立前，及光聯公司於103年9月12日收到吉創公司採購商品之訂單後，於同日就向悠克公司採購部分，均與一般交易常情不符，此等部分之認定縱然有誤，然去除此部分之理由，皆不影響原判決謂該等交易單據有異常，復無運送貨物之外部貨運憑證之認定。又附表1之2編號E、H所示之「103年7月9日、AD00-000000000」及「104年10月7日、AD00-000000000」2紙傳票，係分別於108年度偵字第17260號卷第250頁及告發書卷第267頁，上開附表編號E、H書證（卷證出處）欄漏未記載該2傳票之出處，固有瑕疵，然不影響判決結果，應予補正。 　㈡上訴人等就填製不實會計憑證並記入帳冊部分，應適用證交 法第174條第1項第5款特別規定，且其等此部分之低度行為，為證交法第171條第1項第1款之高度行為所吸收，不另論罪。原判決固未說明上訴人等究係計入何項「帳冊」或「報表」，使財務報告發生不實之結果，然此部分係屬細節，且為不另論罪之低度犯罪行為，既不影響判決本旨，僅屬理由簡略，難謂有理由不備之違法。另事實欄有記載如附表1之1及附表1之2書證欄所示之採購單及商業發票等文件，並無上訴意旨所指理由不備之違法。 　㈢原判決並未認定上訴人等為共謀共同正犯，對於其等究於何 時、如何與其他成員謀議等節，即非屬犯罪構成要件事實，未予說明，無理由不備之違法。㈣附表1之1編號F、G、H之入帳金額欄，原判決以卷附之光聯公司該部分之進項傳票（見108偵字第17260號卷第288、346、366頁），分別更正此部分起訴書所誤繕之金額，並無不合。㈤原判決依憑上開事證，就如何認定上訴人明知系爭7筆交易僅有金流（資金循環使用)、訂單流而無實際物流之虛偽不實交易，接續記入光聯公司帳冊，上開虛偽不實交易並列入光聯公司之103年度第2季、第3季合併財務報告及103年度合併、個體財務報告等旨，理由內已析論明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，依確認之事實，論以前揭法人之行為負責人申報及公告不實罪，洵無違誤，無上訴意旨所指認定事實不依證據或適用法則不當之違法。 六、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關連性，固可分為 「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。社群網站或通訊軟體之對話紀錄，係社群或通訊軟體儲存用戶互動對話及情境表達紀錄，此為依據社群或通訊軟體之儲存功能，本於機械作用真實保存當時對話之內容，就紀錄本身而言，未經人為操作，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上非屬供述證據，祇要與犯罪事實具有關連性，復無事證足認有透過偽造、變造所取得之情事，經合法調查後，以之為論罪依據，無違法可言；倘以其內容所載文義，作為待證事實之證明，則屬於書面陳述之供述證據。 　　原判決採彭兆樟於107年10月6日偵查中及109年10月8日第一 審之證言採為葉秋芳斷罪證據之一部，而彭兆樟於該次偵查中證稱：「（問：你於104年11月17日，傳給你太太的微信信息為何意？）去年光聯公司曾虛開L/C，洗錢作業績，我們也配合並付1%給對方，Y是指葉秋芳，應該記得，而H是指韓之華，他應該不知道，上面這段都是真實的，因為光聯公司一直要強制執行我們的房子，我跟我太太都生氣，才會發這段我認為的事實給我太太讓她知道來龍去脈」等語（見原判決第17、18頁；107年度偵字第28954號卷一第223、225頁）。原判決以具物證適格之彭兆樟與其妻張瑞春（GAMY）之WECHAT聊天紀錄截圖（原判決第20、21頁），作為補強彭兆樟上開證言之證據，顯非以該聊天紀錄截圖之內容所載文義，作為待證事實之證明，自無傳聞法則之適用，且葉秋芳及其原審選任辯護人在原審已明示同意法務部調查局中部地區機動工作站111年10月11日調振法字第00000000000號函檢附之附件（即含上揭WECHAT聊天紀錄截圖）有證據能力（見原審卷三第135至217、269、270頁），經合法調查後，採為認定葉秋芳犯罪事實之部分論據，尚無不合，亦無所指採證違法之情形。 七、證交法之公告及申報不實罪，係規範行為人記載並散布虛偽 或隱匿訊息之行為，而提供投資大眾正確、公開之資訊環境，使得從中決定投資買賣證券之策略，以維護有價證券市場之誠信，其所保護者係市場上一般不特定多數投資人之財產法益。因此該罪是否成立當以客觀上作為一個理性投資人通常會認為必須揭露，否則勢將影響其判斷者，作為基準，學界及實務上遂發展出「重大性」原則，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限，始予論科。又上揭「重大性」判斷標準，雖法無明文，然可參考相關學說及外國立法例所謂之「量性指標」及「質性指標」，作為區分之依據。至於相關「量性」及「質性」指標，僅係評價是否具有「重大性」較為具體之方法、工具，指標本身自與刑法處罰要件有間，故關於「重大性」之判斷，事實審法院得依個案事證，藉由「量性指標」及「質性指標」資以參考為綜合判斷。量性或質性指標只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，乃因「質性指標」具有補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」形式篩檢，而為實質脫法規避行為。 　　原判決已說明：光聯公司將虛偽不實之系爭7筆交易，接續 記入該公司帳冊，並列入該公司之103年度第2季、第3季合併財務報告及103年度合併、個體財務報告，使光聯公司各該季度及年度之綜合損益表營業收入虛增，連帶影響資產負債表、權益變動表、現金流量表之內容，自103年4月起至同年9月止虛增銷貨收入金額分別占103年度第2季、第3季及103年度營業收入之8.92%、19.68%、8.40%，經不知情之會計師完成查核、核閱後，依證交法規定，持向櫃買中心完成申報，及上傳公開資訊觀測站而公告，衡之銷貨收入係投資人憑以衡量判斷公司銷貨、營業情形之重要內容，而上開虛增銷貨收入對各期財報之影響，已超過量性指標即總銷貨收入之0.5％至1％，足以讓投資人誤認光聯公司有一定銷貨收入、營運活絡，而誤判光聯公司營運狀況，自具有重大性，及將如附表1之1、附表1之2之虛偽交易記入該公司前揭歷次財務報告，亦符合「掩飾營收趨勢」、「影響公司之法規遵循」等質性指標，顯然已足以影響一般理性投資人對於市場之判斷（見原判決第45頁第11行至第50頁第4行）。均堪認本案光聯公司所申報及公告之財務報告內容虛偽情事，已具備前述量性、質性指標之重大性，足以生損害於理性投資人，實甚明確。 八、證交法第20條第2項規定：發行人依本法規定申報或公告之 財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反者，依同法第171條第1項第1款規定，處以3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金；又同法第5條規定：本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。另同法第179條第1項規定：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。從文義以觀，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質，應指實際行為之負責人而言，參照公司法第8條所稱公司負責人，第1項規定在股份有限公司為董事，第2項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，可見上揭規定所指執行職務，係指基於經理人等身分，執行與其公司業務有關之事務而言。又證交法第14條第1項至第3項規定：「本法所稱財務報告，指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告。（第1項）前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法第4章、第6章及第7章之規定。（第2項）第1項財務報告應經董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，並出具財務報告內容無虛偽或隱匿之聲明。（第3項）」再按同法第36條第1項第1款及第4項規定：「已依本法發行有價證券之公司，除情形特殊，經主管機關另予規定者外，應依下列規定公告並向主管機關申報：一、於每會計年度終了後3個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。（第1項第1款）第1項之公司，應編製年報，於股東常會分送股東；其應記載事項、編製原則及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。（第4項）」依上開規定，上揭財務報告應定期編送主管機關，並經董事長、經理人及會計主管簽名或蓋章，另出具「財務報告內容無虛偽或隱匿」之聲明，且公告申報之年度財務報告，亦須經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認。由此可見，財務報告之編製、申報、公告，既有上揭程序規範，自須有編製、申報、公告上揭財務報告業務之人，依該法定程序為之。依原判決確認之事實，劉志忠雖非發行人，然於本件案發期間擔任光聯公司董事，且有參與編製、申告或公告該公司103年度財務報告之行為，就其所為光聯公司上開財報申報及公告不實之犯行，論以共同犯證交法第179條、第171條第1項第1款之申報及公告不實罪，於法並無不合。 九、審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀 上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。 　　原判決綜合檢察官起訴及上訴人等抗辯之案內各項證據資料 ，已載明上訴人等確有所載違反證交法犯行之論證，而稽之原審審判筆錄之記載，審判長已依聲請以劉志忠、彭兆樟為證人身分傳喚到庭，經予葉秋芳及其選任辯護人詰問、對質之機會（見原審卷五第262至272、394至414頁），並就卷內各項證據均以提示及告以要旨，而葉秋芳及其選任辯護人亦未聲請法院就各交易出貨、運送、進倉、信用狀開立、付款、產業時空背景及交易毛利率、利潤等情而為調查（見原審卷六第150、151頁），原審因以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。葉秋芳於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。 十、刑之量定係實體法上賦予事實審法院得為裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而量刑是否濫用裁量之權，應就個案量刑審酌事由之整體為綜合觀察，不得僅擷取一隅遽為評斷。再刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」，為量刑輕重事由之一，係指行為人犯罪後對犯罪之看法，包括是否悔悟或有無彌補犯罪損害之措施等情形，以探知其對刑罰之適應性。是以被告於緘默權保障下坦認犯行，不唯節約司法資源，更為其人格重建之表徵，自得予以科刑上減輕之利益，以鼓勵改過遷善。至於被告保持緘默或否認犯罪，屬訴訟上防禦權之行使，倘以此認為被告犯罪後毫無悔意、態度不佳，資為量刑畸重之憑據，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許，然若僅係未如同對坦承犯行者給予量刑有利評價，仍屬合理之差別待遇，適足彰顯平等原則之精神，客觀上不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得徒因判決書記載「事後否認犯行之犯後態度」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權而為裁量之濫用。 　　原判決已以葉秋芳上揭所犯，重為量刑審酌，說明審酌葉秋 芳係光聯公司本案假交易之主要決策者，與劉志忠、彭兆樟共同以本案虛偽交易拉抬光聯公司營業額，使光聯公司103年間之財務報告發生重大不實結果，且掩飾光聯公司營收虧損之趨勢及程度，使投資人無法獲得正確資訊，有害證券交易市場之公平與穩定，行為甚屬不該，應嚴予非難，及其智識程度、家庭經濟狀況，暨與其他共犯各自之參與程度及分工情形，自始否認犯行之犯後態度等一切情狀，而量處有期徒刑3年6月，已綜合各項量刑事由而為整體評價，復未憑葉秋芳否認犯罪之態度，即資為量刑畸重之依據，更已考慮共犯個別參與犯罪之情節，其所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，核無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在，自不得任意指為違法。 十一、綜合前意旨及其餘上訴意旨枝節指摘，均非依據卷內資料 具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，祇是就原判決已明確論斷說明之事項以及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 周盈文 法　官 劉方慈 法　官 陳德民 法　官 楊力進 本件正本證明與原本無異 書記官 張齡方 中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　1 　　日