加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 113年度台非字第191號 上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 CHAN KAI KIT 上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，分別經臺灣臺中地方法院 於中華民國112年11月30日以112年度金訴字第2520號判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵緝字第2668號）及112年12 月28日以112年度金訴緝字第112號判決（起訴案號：臺灣臺中地 方檢察署112年度偵字第24323、25291、25293號）先後判處罪刑 ，並均諭知驅逐出境之保安處分後，當事人僅就刑之部分提起上 訴，經臺灣高等法院臺中分院於113年3月27日以113年度金上訴 字第87、232號合併審理為第二審之科刑判決，並經本院於113年 6月13日以113年度台上字第2336號判決駁回上訴而全案確定。認 為關於保安處分部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 第一審判決諭知「並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」部分 均撤銷。 理 由 一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當 者，為違背法令，刑事訴訟法第378條訂有明文。又刑法第95條規定外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境者，應僅限於外國人始有該條之適用（最高法院112年度台上字第1828號判決參照）。原判決（112年度金訴緝字第112號、112年度金訴字第2520號）認定被告係香港籍人士，有如事實欄所載犯行，分別判決判處應執行有期徒刑10月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境；及應執行有期徒刑9月（嗣改判處應執行有期徒刑1年），均應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，2案最高法院於113年6月13日駁回上訴而確定，有各該判決及案卷可稽。二、惟查，被告係香港居民，有香港護照影本1份附卷可稽，依香港澳門關係條例第2條第1項、第4條第1項規定，屬香港居民，應適用前開條例第14第3項相關規定，於刑之執行完畢或赦免後後，移由內政部移民署本於權責處理，無從逕予適用刑法第95條之規定宣告驅逐出境。原確定判決未察及此，仍判決被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。 二、本院按： ㈠、刑事訴訟法第348條修正增訂第3項賦予當事人得僅就科刑、 沒收或保安處分上訴之一部上訴權，動搖我國傳統實務以論罪科刑在審判上具有不可分離之關係，原須整體於同一判決合一確定之罪刑不可分原則，然修法後當事人對科刑等法律效果合法提起一部上訴者，未上訴之認定犯罪事實部分，祇對上級審之審判範圍有內部拘束作用，並非因此即生對外效力，猶須待第二審科刑判決確定後，方全案確定而具實質既判力。是罪與刑縱由第一、二審判決分別為之，全案仍應俟第二審判決確定後，本案之論罪、科刑始整體合一對外發生法律效力而全案確定。準此，科刑一部上訴之全案確定判決，有審判違背法令情形者，非常上訴之客體，依個案違法情事判斷如下：1.若僅論罪部分之判決違背法令者，因事實認定與罪名論斷之違誤，勢必影響科刑及其他法律效果，自應將第一、二審之判決併為審查，合為非常上訴之對象，否則無法達成特別救濟之糾正目的，二者缺一不可。2.若第一審判決之論罪與科刑均無誤，僅第二審撤銷改判之科刑判決違背法令者，第二審科刑判決之違法，並不影響第一審關於犯罪事實之認定及罪名之論斷，非常上訴只須以第二審科刑判決為客體，即可達其特別救濟之糾正目的；反之，若第二審維持第一審之科刑判決，且第一、二審判決之科刑皆屬違法，自應以第一審之科刑判決及第二審科刑判決併為非常上訴之客體，當屬無疑。3.倘第一審論罪部分之判決及第二審科刑判決均未違法，僅第一審判決之沒收或保安處分違背法令者，因第一審判決關於沒收或保安處分之違背法令，並未致論罪、科刑產生連動，與第一審論罪部分之判決及第二審科刑判決均無影響，非常上訴單就第一審判決關於保安處分或沒收之違法部分予以糾正，尚不致發生第一、二審判決相互矛盾牴觸之情形，非常上訴自可以此為特別救濟之標的。是檢察總長對本件因科刑一部上訴之全案確定判決，以第一審判決關於諭知驅逐出境部分違背法令為由，提起非常上訴，依上開說明，其程序尚無不合，核先敘明。 ㈡、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3 78條定有明文。又刑法第95條外國人受有期徒刑以上刑之宣告，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之規定，僅外國人有該條之適用。再臺灣地區以外之大陸、香港、澳門等地區人民之相關入出境管理，我國係以臺灣地區與大陸地區人民關係條例及香港澳門關係條例另予規範，而非視之為外國人。又內政部移民署對許可進入臺灣地區之香港居民撤銷或廢止其入境許可，及對之逕行強制出境或限期令強制出境等相關規定，香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法第9條、香港澳門關係條例第14條分別設有明文。是香港地區人民並非外國人，是否對其強制出境，應移由內政部移民署本於權責及相關法律規定處理之，並非刑法第95條規定得逕予驅逐出境之對象。本件被告CHAN KAI KIT（中文名：陳啓傑）因加重詐欺等罪，分經臺灣臺中地方法院以112年度金訴字第2520號、112年度金訴緝字第112號判決(即第一審判決)先後論處罪刑，並均諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，嗣因被告與檢察官均僅就刑之部分提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以113年度金上訴字第87、232號合併審理而為科刑之判決，復經本院以113年度台上字第2336號判決駁回上訴而全案確定，有各該判決及案卷可稽。惟被告係香港地區居民，有其護照影本及入出境紀錄附卷可考，被告既非外國人，第一審未察，俱依刑法第95條規定均於判決諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。依上開說明，此部分有適用法則不當之違背法令。全案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將第一審判決諭知「並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境」部分均撤銷，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 刑事第七庭審判長法　官 林恆吉 法　官 蔡憲德 法　官 吳冠霆 法　官 陳德民 法　官 林靜芬 本件正本證明與原本無異 書記官 林宜勳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日