傷害等罪

最高法院刑事判決 113年度台非字第194號 上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 黃金月 上列上訴人因被告傷害等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中 華民國113年4月15日第二審確定判決（113年度上訴字第405號， 起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第6184號），認為 違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為 違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，亦為同法第369條第1項所明定，是第二審法院將下級審判決撤銷時，以自為判決為原則，符合法定情形時始得發回為例外，而同法第369條第1項但書之規定，係因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上之判決，並未就該案為實體之審判，為維護當事人之審級利益始然。惟有礙當事人尤其是被告審級利益之事項多端，該條第1項但書僅就未經實體審理之諭知管轄錯誤、免訴、不受理判決係不當而撤銷之情形，規定應將之發回原審，係因我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為『覆審』，倘認第二審上訴合法，受理上訴之法院即應於上訴範圍內為完全重複之審理，並自為上訴有無理由之判決，至於第一審判決之其餘瑕疵，不論屬程序或實體事項，原則上已因覆審而獲治癒，應由第二審法院逕為審判。（最高法院97年度台上字第2391號、113年度台非字第115號判決意旨參照）因之，若非屬該條第1項但書所列情形而已為實體判決，二審法院若認為上訴有理由或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，即應將原審判決經上訴之部分撤銷後就該案自為判決，始為合法。二、本件原判決以依於（民國）112年6月21日修正公布施行前之刑事訴訟法第284條之1第1項第2款規定，就被告所涉傷害、毀損等案件，係屬合議審判之案件，應行合議審判，然第一審（臺灣臺南地方法院111年度訴字第409號）卻由受命法官獨任審判，其法院組織於法不合，有害被告聽審請求之程序權保障，不能因上訴第二審而得以事後補正或治癒，應類推適用刑事訴訟法第369條第1項但書規定，以救濟此程序上之違誤，而將第一審判決撤銷發回，固非無見。然查：被告涉嫌傷害等案件係於上開刑事訴訟法修正前繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第7-16條第1項規定『第一審原行合議審判之案件，仍依施行前之法定程序終結之』，是第一審由受命法官獨任審判有違前開規定。惟第一審受命法官係進行證據調查等審判程序後而為被告有罪之實體判決，此有臺灣臺南地方法院111年度訴字第409號刑事判決書可佐，是第一審既為實體判決，即與刑事訴訟法第369條第1項但書之情形不同，自難適用該條項但書之規定，原判決竟以第一審判決程序違法為由，類推適用該條項但書之規定而將第一審判決撤銷並發回，未自為判決，即有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按： ㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原（第一）審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。此項但書之規定，係因第一審未經實體判決，為維護當事人之審級利益始然。蓋有礙當事人尤其是被告審級利益之事項多端，如應行合議審判之案件以獨任法官審理、未經合法傳喚而逕予審判、未依法指定辯護人，乃至已受請求之事項未予判決等，均為其例，然刑事訴訟法第369條第1項僅就未經實體審理之諭知管轄錯誤、免訴、不受理判決係不當而撤銷之情形，規定應將之發回原審法院，係因我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為「覆審」，倘認第二審上訴合法，受理上訴之法院即應於上訴範圍內為完全重複之審理，並自為上訴有無理由之判決，至於第一審判決之其餘瑕疵，不論屬程序或實體事項，原則上已因覆審而獲治癒，應由第二審法院逕為審判，而不得將第一審判決撤銷發回。 ㈡查：本件第一審判決（臺灣臺南地方法院111年度訴字第409號 ）論處被告黃金月犯傷害共2罪刑（各處有期徒刑3月、拘役30日，如易科罰金，均以新臺幣【下同】1千元折算1日）、毀損他人物品罪刑（處拘役40日，如易科罰金，以1千元折算1日），並就拘役部分定應執行拘役50日，如易科罰金，以1千元折算1日，有上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。此並非管轄錯誤、免訴、不受理之判決，原審亦未認檢察官提起之第二審上訴不合法，依首揭說明，即應於實體審理後自為有無理由之判決。原判決捨此未為，逕依刑事訴訟法第369條第1項但書規定將之發回第一審法院，其判決自屬違背法令。 案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原 判決撤銷，以資救濟。又原判決經撤銷後，原第二審合法上訴後之訴訟程序當即回復，原審自應依判決前之程序更為審判，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 莊松泉 法　官 陳如玲 法　官 李麗珠 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日