違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 114年度台上字第100號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫 被 告 甘慶平 選任辯護人 彭瑞明律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法 院中華民國113年9月26日第二審判決（112年度上訴字第3878號 ，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第5078號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、原判決以公訴意旨略以：被告甘慶平明知彩虹菸含有第三級 毒品成分，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年2月21日下午4時許，在新竹縣竹北市中正西路373號其居處，以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格，販賣彩虹菸2包予李建勳。嗣警方於同年3月6日執行搜索，在上開居處扣得彩虹菸包裝袋3個、菸草1袋、彩虹菸菸蒂8個、被告所使用之IPHONE8手機1支、IPHONE8 PLUS手機1支，在趙偉翔（按為被告友人，有被告上開居處之鑰匙）所使用之車牌號碼000-0000號自小客車後車廂扣得彩虹菸50包(每包有18支)、趙偉翔所使用之IPHONE XS手機1支(門號0901321444)、IPHONE7手機1支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分判處被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以不足以證明被告有上揭犯行，亦詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。 三、證據之取捨，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則 或論理法則，不能任意指為違法。原判決已敘明㈠李建勳、趙偉翔有於112年2月21日，一同自○○縣○○市○○○路000號被告居處走出來之事實，有卷附蒐證照片可按。然被告於偵查、第一審及原審供稱與趙偉翔係朋友，李建勳則是趙偉翔之友人，趙偉翔有其居處鑰匙可以進出，趙偉翔會帶李建勳到其居處施用彩虹菸等語。與趙偉翔於第一審所證：被告平常會讓我和朋友去他的居處施用彩虹菸，我有這間房子的鑰匙等語相符。被告上址居處平常既可供趙偉翔自行進出，趙偉翔亦可攜帶友人出入，甚至讓趙偉翔攜帶之友人在其內施用彩虹菸，而被告又否認上開日期在場，尚難僅憑趙偉翔、李建勳有於上開期日，自被告居處進出之事實，即推論被告當時亦在該居處內，或據以認定趙偉翔帶同李建勳前往被告居處之目的，即是向被告購買彩虹菸。㈡李建勳雖於偵訊證稱：是透過趙偉翔介紹開始向被告買彩虹菸，每次向被告買的時侯，趙偉翔都在場，112年2月21日16時許，我到被告居處是以1萬2,000元向其購買2包彩虹菸，我在該處從 當日下午4點多抽到隔天凌晨5 、6時才出來等語；於第一審證稱：112年2月21日下午是趙偉翔陪我去被告居處向其購買彩虹菸，蒐證照片中穿EDWIN橘色外套、面對鏡頭的人是我，毒品大部分是被告從2樓拿下來給我，被告賣給我的彩虹菸是1包6,000元，錢我有付給被告等語。固證稱趙偉翔當天帶同其前往被告居處之目的是向被告購買彩虹菸。然販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。李建勳既為購毒者，與起訴事實所指涉之販毒者即被告，彼此間係立於對向關係，尚難僅憑其單一陳述，即遽為被告有罪之認定，即使李建勳證述之基本事實前後一致，尚難以其前後證述一致，據以為其陳述之補強證據。㈢趙偉翔於第一審雖證稱：有於112年2月21日陪同李建勳前往被告居處，向被告購買彩虹菸，當天李建勳向被告購買彩虹菸時我在場，當時被告就在上開居處等語。然刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯等必要共犯，故對向犯僅其中一方自白，縱該方有數名共同正犯，且所自白內容一致，仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，仍應有該等共犯自白以外有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據作為補強證據，始符補強證據之要求。依李建勳、趙偉翔上開所陳內容，本件是經由趙偉翔居間介紹李建勳向被告購買彩虹菸，則李建勳、趙偉翔同屬於買受人之一方，其等利害關係相同，且與被指為販毒者之被告，係立於對向關係。再者，本件警方前往被告居處搜索時，趙偉翔亦在場，並在趙偉翔所駕駛之車內扣得彩虹菸50包（總淨重869.70公克）。以趙偉翔遭查扣之彩虹菸數量，當可供販賣之用，趙偉翔亦因此被訴販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品等罪，且於其被訴之案件中直陳被告是其販賣彩虹菸之來源，則趙偉翔之陳述，本質上存在較大之虛偽危險性。自不得以趙偉翔之陳述與李建勳之陳述互為補強，遽為被告有罪之認定。㈣前揭蒐證照片，僅能證明李建勳、趙偉翔有於該期日，一同自被告居處出來之事實，不能據此證明被告於該期日在場，並販賣彩虹菸予李建勳之事實。至於卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物、現場照片，係員警於112年3月6日，至被告居處搜索扣押之結果，不僅難認與檢察官起訴之事實有何關聯。再者，上開搜索結果，僅在被告居處扣得彩虹菸草1包（含袋重2.8公克）、彩虹菸蒂8根、彩虹菸包裝袋3個、手機等物。在被告居處扣得之彩虹菸數量，認為是被告供己施用較合於情理，無法佐證李建勳於偵查中所述，向被告購買2包36支之彩虹菸數量，甚至如其在第一審所述，當天先向被告買了兩包，抽完先回家，回家路上接到電話，又回去再買2包，總共抽了4包彩虹菸。㈤檢察官於第一審審理時，聲請調閱被告持用之門號0000000000號行動電話，及李建勳持用之門號0000000000號行動電話，於112年2月21日之雙向通聯紀錄，欲證明被告在李建勳、趙偉翔於上開交易時間在場。然依卷附被告持用之上開門號行動電話雙向通聯紀錄，被告於112年2月21日下午1時25分前，始有受話、發話、收發簡訊等紀錄，且基地台位置為○○縣○○市○○里○○街22~36號8樓頂及閣樓，離被告上址居處，依Google地圖顯示僅100餘公尺，步行僅需2分鐘。然自下午1時25分後，即無任何受話、發話、收發簡訊等紀錄，直至當日下午7時35分起，始有基地台位置為○○縣○○市○○里○○街22~36號8樓頂及閣樓受話之紀錄。若如李建勳、趙偉翔上開所證，當日聯繫後，於下午4時一同前往被告居處交易，被告始終在場，何以當日下午1時25分至當日下午7時35分期間，被告之行動電話並無任何基地台位址在其住所之通訊紀錄？則被告辯稱當天下午1時25分收到客戶簡訊後出門施工，直到當天下午7時35分返家撥打電話予女友，本件交易當時，其不在居處內等語，並非全然不可信。至卷附李建勳持用之門號0000000000號行動電話於112年2月21日之雙向通聯紀錄，固可認其於112年2月21日16時47分許發話之基地台位置，係○○縣○○市○○里○○○路000號，該處之位置距離被告居處僅100餘公尺，步行僅需2分鐘，然此僅能證明李建勳於上開時間確在被告居處內，但斯時被告是否在場，仍有前述可疑之處，是尚難僅憑李建勳當時有在被告居處之事實，認定被告亦同時在場，更遑論有何販賣彩虹菸之事實。㈥李建勳上開所陳於112年2月21日下午4點多交易後，即在被告居處抽彩虹菸，直到隔天凌晨5 、6時才出來等語，顯與前揭卷附蒐證照片所示，李建勳於當天下午騎乘機車離開被告居處，以及原審就此向偵查單位函詢結果，暨就該蒐證影音光碟勘驗結果，員警蒐證時間為當日下午3時至6時，於當日下午5時，李建勳與趙偉翔從被告居處出來，將被告居處鐵捲門拉下，之後在門口交談，李建勳即騎車離去等情，顯然不符。此外，依上開蒐證影像勘驗結果，李建勳、趙偉翔自被告居處走出後，即將鐵捲門拉下。若被告當時在居處內，並與李建勳交易彩虹菸，而依被告所述，該處同時供其作為監視器之營業處所使用，當天是上班日，被告當會開啟營業處所大門，何需李建勳、趙偉翔將其居處鐵捲門拉下？依上說明，實難憑李建勳及同為購毒方之趙偉翔的證詞互為補強，而為被告有罪之認定。所為論斷，於法無違。上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執前詞，以李建勳之證詞與趙偉翔之證詞相符，被告居處於112年3月6日為警搜索，當場扣得彩虹菸菸草1袋、彩虹菸菸蒂8個等物，且被告於偵查中自承：我本身有在抽彩虹菸，也會找有在抽彩虹菸的傳播小姐來跟我們一起抽等語，可見被告非毫無接觸毒品之人，甚至會邀約他人至其居處一同抽彩虹菸，足徵李建勳之證詞具可信度。又卷附蒐證照片攝得李建勳與趙偉翔出現在被告居處前，被告亦自承李建勳到其居處是與趙偉翔一同前來等語，益徵112年2月21日下午李建勳與趙偉翔一同前往被告居處時，被告確實在居處内，始能知悉趙偉翔有帶李建勳前往該處。原判決以李建勳與趙偉翔之證詞不足為被告有罪之認定，有違證據法則及經驗法則云云，指摘原判決不當。無非對原判決適法之取捨證據，再為爭辯，尚非合法之第三審上訴理由。 四、檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明白論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 2 月 20 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 黃斯偉 法　官 蔡廣昇 法　官 陳德民 法　官 劉興浪 本件正本證明與原本無異 書記官 張功勳 中　　華　　民　　國 114 年 2 月 21 日