違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第124號 上 訴 人 陳建佑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院臺中分院中華民國113年9月12日第二審判決（113年度上訴字 第652、656號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112 年度偵字第9824、10771、35412、39396、39537、44438號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。原判決認定上訴人陳建佑有如其所引用第一審判決犯罪事實欄一之㈠即其附表一編號1所載轉讓偽藥及一之㈡、㈢即其附表二編號1、2所載販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、共同販賣第三級毒品未遂等犯行，因而撤銷第一審關於如其附表五編號2、3「主文」欄所示罪刑及定應執行刑部分之判決，改判仍論處如原判決附表甲編號2、3「第二審判決主文」欄所示之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及共同販賣第三級毒品未遂罪刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑5年；另維持第一審關於如其附表五編號1「主文」欄所示論處轉讓偽藥罪刑，及諭知相關之沒收、沒收銷燬部分之判決，駁回上訴人對於上開部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。 二、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規 定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑，亦不生判決違背法令之問題。原判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上訴人意圖販賣而持有多達400包之毒品咖啡包，及純質淨重合計達85.89公克之愷他命，毒品數量龐大、種類繁多，危害國民身心健康甚鉅；而上訴人於民國112年2月21日販賣毒品咖啡包及愷他命予張書瑋為警查獲後，又於同年9月11日販賣愷他命予佯裝買家之警察遭查獲，其惡性重大，本不宜輕縱，惟念其犯後始終坦承犯行，且素行良好，暨其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，而量處如原判決附表甲編號2、3「第二審判決主文」欄所示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑5年。至於第一審論上訴人犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑3月部分，原判決亦敘明上訴人因於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；經具體審酌刑法第57條所列各款科刑事由，認第一審判決關於上訴人轉讓偽藥部分之量刑，並無不當，而予維持。且本件上訴人所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、共同販賣第三級毒品未遂及轉讓偽藥罪，經分別適用刑法第25條第2項未遂犯或毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減輕其刑之規定（遞予）減輕其刑後，法定刑度已大幅減輕，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨甚詳。至於上訴人犯後是否坦承犯行、所販賣之毒品次數、獲利多寡及其家庭及工作情形，僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由，原判決對於上訴人犯罪科刑輕重之裁量，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。又上訴人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及共同販賣第三級毒品未遂及轉讓偽藥罪，既分別經量處有期徒刑3年6月及有期徒刑2年6月，原審並定其應執行刑為有期徒刑5年，與宣告緩刑之前提要件（即宣告有期徒刑2年以下）不相適合，原審因而未諭知緩刑，亦無違法可言。上訴意旨猶謂伊因籌措父親、伯父罹癌醫療費用而販賣毒品，或僅偶然轉讓愷他命予友人施用，情節輕微，犯後已坦承犯行，深知悔悟，目前已有正當工作，指摘原判決未依上開規定酌減其刑並予宣告緩刑為不當，與其罪責不相當而屬過重云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸前揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 2 月 27 日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌 法　官 朱瑞娟 法　官 黃潔茹 法　官 高文崇 法　官 林英志 本件正本證明與原本無異 書記官 林修弘 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日