違反銀行法

最高法院刑事判決 114年度台上字第432號 上 訴 人 曾博鈞（原名曾焱芳） 張方駿 上 列 1 人 選任辯護人 羅閎逸律師 陳瑞斌律師 上 訴 人 劉偉堂 選任辯護人 陳瑀律師 上 訴 人 侯偉鴻 上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年8月22日第二審判決（112年度金上訴字第48號，起訴案號： 臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6195號，108年度偵字第2591 5號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人曾博鈞、張方駿、劉偉堂 、侯偉鴻（以下合稱上訴人等）之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判依銀行法第125條第3項規定，論處曾博鈞法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑，張方駿、劉偉堂、侯偉鴻與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑；並就劉偉堂、侯偉鴻分別諭知相關沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於張方駿、劉偉堂、侯偉鴻否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按（上訴人等被訴加重詐欺、非法多層次傳銷罪嫌不另為無罪諭知部分，未據檢察官聲明不服，已確定）。 三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。 　　本件原判決已說明係綜合上訴人等不利於己部分之陳述，同 案被告KWEK CHIN LING（中文姓名：郭俊霖，下稱郭俊霖，與後述之賴品叡均經第一審法院通緝中）、賴品叡、吳碧霞、林婕穎（上2人均經原審判處罪刑並宣告附條件緩刑確定）、林學沐（已歿，經檢察官為不起訴處分確定）等人之供述，原判決附表（下稱附表）三、四所載投資人之證述及相關書證、物證，暨案內其他證據資料，認定曾博鈞受「金磚國際（GOLD UNION）」公司（於泰國、菲律賓、香港均有公司註冊資料，但在臺灣未經公司設立登記，下稱金磚國際公司）之境外成員即姓名年籍不詳成年男子「金總」招募而加入金磚國際公司，並成為該公司臺灣區負責人，張方駿則為金磚國際公司教育總監，並為曾博鈞之下線，劉偉堂亦係曾博鈞之下線，共同負責招攬不特定投資人以吸收存款；另侯偉鴻係郭俊霖及吳碧霞之下線，擔任講師宣傳金磚國際公司及投資方案，並與郭俊霖及吳碧霞等人一同舉辦餐會、說明會，共同在公開場合招攬不特定投資人以非法吸收存款。曾博鈞與郭俊霖雖均隸屬金磚國際公司，然係與郭俊霖各自發展不同下線，與其等下線共同基於違反銀行法經營收受存款業務之犯意聯絡，分別自民國103年1月起、同年4月起，以金磚國際公司之名義在國內招攬投資人，向投資人宣稱：「金磚國際公司為歐盟集團（European Group Ltd.）之關係企業，從事開拓歐洲市場以外的黃金交易，且與中國金大福有合作關係，金磚國際公司提供多種投資方案，投資方式係以投資人先繳納美金1,500元入會費成為會員（依據匯率之不同，需匯款新臺幣【以下未註記幣別者均同】4萬9,500元或4萬8,000元），每週可獲取2.5％紅利、連續領120週，具備會員身分後，即可選擇如附表一、二所示之投資方案（投資人可獲得投資金額年利率18％至67.176％之利息）；另上開方案可區分為保本型（可領取實體黃金）或不保本型配套（不領取實體黃金，全部投資用以領取利息），並保證1年還本；且若介紹他人投資，投資人則可從中抽取5％推薦獎金及6％組織獎金等，以此方式非法吸收存款，上訴人等招攬之入會會員及該等會員所購買之投資方案，各詳如附表三、四所示，核曾博鈞、郭俊霖與其等各自下線吸金之總數額均未達1億元等旨。復就所確認之事實，載敘上訴人等所為，均係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段、第3項之罪，其中曾博鈞論以法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪，張方駿、劉偉堂、侯偉鴻則係共同與法人之行為負責人非法經營收受存款業務罪，曾博鈞、張方駿、劉偉堂與林婕穎、賴品叡、黃智揚、林學沐、「金總」間（即曾博鈞發展下線投資人部分），及侯偉鴻與吳碧霞、郭俊霖、「GOLDEN LEONG」、「CHOO KELVIN」間（即郭俊霖發展下線投資人部分），均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯，但因張方駿、劉偉堂、侯偉鴻均不具有金磚國際公司行為負責人之身分，雖依據刑法第31條第1項前段之規定，仍應論以共同正犯，然因為其等在本案犯罪分工計畫上所居之地位及重要性，均較曾博鈞、郭俊霖為低，是均依同條項但書規定減輕其刑，並敘明認定劉偉堂、侯偉鴻犯罪所得之標準，及因劉偉堂與賴品叡、黃志揚就不法利得之實際狀況不明，乃各負擔3分之1之理由。所為論斷，俱有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡、採證違法、違反無罪推定、適用補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。又原判決已敘明證人郭彩玉及黃玉美於偵查中經具結之陳述，如何依刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據之理由，經合法調查後，採為劉偉堂論罪之部分論據，無違證據法則，及採信賴品叡、曾博鈞、林婕穎、孔令珮、侯偉鴻、游啟勝所為不利張方駿之部分證述，縱未敘明其等有利張方駿之證言何以委無可信，因不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，乃屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，亦無張方駿上訴所指理由不備之違法。又刑法第27條第1項規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。即所謂「中止犯」，除應具備一般未遂犯之成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），始足當之。如行為人已著手實行犯罪，並發生犯罪之結果，即不能依中止犯規定予以減免其刑。依原判決事實所載，曾博鈞招攬投資於103年間吸收資金如附表三所示之金額，其非法吸收而取得各該被害人所交付之各該資金時，犯罪行為即已既遂，自無中止犯規定之適用。 四、共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用， 並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。是以，違法吸金之共犯仍應在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法吸金行為共同負責。 　　原判決已說明稽諸卷內資料，張方駿多次受邀擔任金磚國際 公司在國外舉辦的大型說明會講師，旨在遊說、鼓吹台下聽講之不特定人參與金磚國際公司之投資方案，而有共同非法從事銀行收受存款業務至明。而劉偉堂非但有與賴品叡等人積極主動使力招攬他人投資金磚國際公司之投資方案，甚至主動告知投資人如何匯入投資款項，足認其並非基於投資人立場而分享投資訊息，而係與賴品叡等人共同基於經營非法吸金業務之犯意，向多數人招攬投資。綜上，張方駿、劉偉堂均與金磚國際公司之行為負責人曾博鈞共同執行非法收受存款業務，其等招攬下線投資人收取投資款項之行為，在客觀上便係分工執行金磚國際公司收取款項之非法吸金業務，且在主觀上具有為金磚國際公司非法吸金之犯意聯絡各等旨。核其論斷，於法並無違誤。張方駿、劉偉堂上訴意旨徒憑己意泛稱原審未詳查究明其等或係講授心靈成長課程，或僅係投資人，均非金磚國際公司之職員，亦未參與違法吸金決策，並無非法吸金之犯意聯絡或行為分擔云云，指摘原判決有證據調查職責未盡、採證違背經驗、論理法則及理由欠備、矛盾之違誤云云，核均係就原判決已論說明白事項，擷取片斷利己事證，就相同證據為不同評價，或就不影響判決結果之枝節事項再事爭執，均非適法之上訴第三審理由。 五、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯 罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益。本件檢察官起訴書認上訴人等係觸犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪嫌，而原判決變更上述起訴法條，改論以銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段、第3項之法人之行為負責人非法經營收受存款業務之罪。依原審審判筆錄之記載，審判長於訊問上訴人前，依法踐行告知程序，已就所犯罪名告知「詳如起訴書、移送併辦意旨書、原審判決書（即第一審）所載，另被告等人亦可能涉犯銀行法第125條第3項之罪嫌」（見原審卷五第55頁），所告知之罪名即包括銀行法第125條第3項之罪名，原審就該罪名之構成要件亦為實質之調查，給予劉偉堂及其辯護人適當辯論、辯護之機會（同上卷第100、105至107頁），顯已踐行刑事訴訟法第95條之告知罪名義務，其於同一事實依法變更起訴法條，論以劉偉堂與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪刑，並依刑法第31條第1項但書減輕其刑，對劉偉堂尚無不利，其上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。 六、起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，乃產生訴訟繫屬 及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對被告所為之侵害性社會事實已予記載，即屬業經起訴而為法院應予審判之對象。又集合犯於訴訟實務上屬於實質上一罪，檢察官僅就集合犯之一部事實起訴，其效力及於全部，法院當應就所擴張之他部事實併予審理，否則即有已受請求之事項未予判決之當然違背法令情形。而非法經營收受存款業務，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪獲取之財物或財產上利益，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，且共同正犯被吸收之資金，亦應列入犯罪所得，均無扣除之必要，是計算本案吸金規模時，亦應計入被告自己投資金額。本件起訴書犯罪事實欄記載劉偉堂為曾博鈞之下線，證據清單及待證事實欄亦敘明劉偉堂於偵查中坦承係經賴品叡介紹投資金磚國際公司，投資約1萬美元等事實。而原審於審判期日已就該部分起訴事實訊問劉偉堂，並調查相關證據，予劉偉堂及其於原審選任辯護人陳述意見及辯論之機會（見原審卷五第77、78、87至92、105至107頁）。劉偉堂上訴意旨指原判決此部分未予辯論及防禦機會云云，顯非依據卷內訴訟資料所為之指摘。又原判決已敘明劉偉堂於本案有美金1萬元投資金額（折合新臺幣為30萬元），起訴書雖未予計入本案吸金金額，惟此部分為起訴效力所及，是計算本案吸金規模時，亦應計入上述自己投資金額，原審併予審究劉偉堂上開投資金額，於法並無不合，尚難指為違法。 七、刑之量定屬事實審法院得依職權裁量範疇。又各共同正犯參 與犯罪之情節等量刑所審酌之情狀亦互有不同，均無從比附援引據而指摘量刑不當。 　　原判決已說明係以侯偉鴻之責任為基礎，審酌其參與金磚國 際公司以投資方案可獲豐厚利潤，並保證返本之話術招攬從事非法吸收資金業務，招攬多數人或不特定人參與投資，吸收資金規模甚鉅，所生之實害及危險程度非輕，併考量犯罪後態度，及刑法第57條各款所列一切情狀，而量處侯偉鴻有期徒刑3年6月，未逾越依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後之處斷刑範圍，且無違公平正義情形等旨。經核原判決所為量刑，並未違背比例、罪刑相當原則或不利益變更禁止原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，亦不得指為有量刑失之過重或過輕之違法。又原判決說明吳碧霞於偵查中就其涉犯非法吸金罪刑已經自白，且繳交犯罪所得，依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑，而侯偉鴻始終否認犯行，並無前揭減刑規定之適用，個案情節不同，自難相提併論。侯偉鴻上訴意旨猶以其係吳碧霞之下線，量刑較吳碧霞為重等詞，指摘原審量刑過重云云，係徒憑己意，對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，同非適法之上訴第三審理由。 八、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人等均係置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑職權之適法行使，徒憑自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上之爭辯，或非依據卷內資料漫為爭執，或就不影響判決結果之枝節事項執為指摘，核皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 周盈文 法　官 劉方慈 法　官 陳德民 法　官 楊力進 本件正本證明與原本無異 書記官 張齡方 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日