家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第535號 上 訴 人 黃○○（代號AD000-A112524B，名字、年籍及住所 均詳卷） 選任辯護人 薛國棟律師 上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服福建高等法院金門 分院中華民國113年10月9日第二審判決（113年度侵上訴字第1號 ，起訴案號：福建金門地方檢察署112年度偵字第1088號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。 二、原判決以本件僅檢察官明示就第一審判決關於刑之部分（包 括各罪之刑及定應執行刑）提起一部上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於其附表（下稱附表）編號1、2量刑不當及定應執行刑之部分判決，改處如該附表編號「本院審理結果」欄所示之刑（另維持第一審關於附表編號3、4所示之刑部分，未經提起第三審上訴<見本院卷第21頁>），已以第一審認定之事實為基礎，說明如何審酌裁量及不予合併定應執行刑之理由。 三、刑事訴訟法第271條第2項前段規定「審判期日，應傳喚被害 人或其家屬並予陳述意見之機會」旨在保障被害人陳述，屬被害人可以主張之訴訟上權利，而非應負擔之義務；且依同項但書規定，法院於其等經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，亦得不予傳喚到庭。是在被害人等非居於證人地位作證，復未經當事人於審判程序主張被告有何修復損害或進行和解、調解等彌補過錯之舉，而足以影響量刑基準之情形下，不得僅以法院未傳喚被害人到庭陳述意見，逕指其所踐行之訴訟程序不當而影響公平量刑，或有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑之量定，為事實審法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。 　　卷查，本件係由告訴人新北市政府，以被害人B女（代號AD0 00-A112523，姓名年藉詳卷）陳述遭上訴人黃○○（即B女之父，名字詳卷）性侵害之情形，因B女之母及其他親屬礙於親屬關係難以對上訴人提出告訴，而提起獨立告訴，以維護B女利益（見112年度偵字第1088號卷第77至84頁）。且由告訴代理人於第一審及原審陳明B女表示其不願意原諒上訴人、不同意為緩刑宣告，及告訴人之科刑意見（見第一審卷第67至70、111頁，原審卷第79至81頁）。上訴人經原審提示相關科刑意見等資料後，亦未主張有何修復B女損害、彌補過錯或另取得B女原諒之情形，且未為證據調查之聲請（見原審卷第92頁），僅稱「我們家族的立場是同意原審的判決，我們家族也願意給我改正和彌補的機會」等語（見原審卷第95頁），核與告訴代理人於原審陳明B女「對於原判決刑度沒有意見」尚無違背（見原審卷第79頁）。則原審基此未再通知B女到庭或要其直接陳述意見，再行無益之調查，自難謂有訴訟指揮之裁量違法、損害上訴人量刑公平或應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又原判決係以第一審判決未綜合審酌B女之身心受害程度及其排斥再與上訴人接觸或原諒上訴人等反應，上訴人雖表示認罪，惟辯稱是要阻止B女自慰而為本件犯行等語所反應之犯後態度等一切情狀，予以適當之評價，認檢察官提起第二審上訴，指摘第一審量刑過輕，有悖公平正義為有理由，而撤銷附表編號1、2關於刑之部分判決（見原判決事實及理由欄伍、二、㈠）。再說明如何以上訴人之責任為基礎，審酌其為B女父親，卻罔顧人倫，為逞私慾，而為本件犯行，使B女排斥與其接觸，嚴重戕害B女之身心健全成長，又其此前尚無刑案紀錄，坦承本案犯行，惟執其係為阻止B女自慰、避免刺激配偶而非僅為滿足性慾，否則「應該會做的更扯」等辯詞所反應之悔悟程度，暨其自述之智識、家庭、經濟、健康情形等刑法第57條所列情狀，兼衡B女與告訴人之科刑意見，而為量刑。既非以告訴代理人所陳之B女之科刑意見為唯一之撤銷理由或量刑依據，且未逾越法定刑範圍，亦無違背比例、罪刑相當等原則，乃原審刑罰裁量職權之適法行使，自不得任意指為有量刑過重之違法。 四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審以告訴代理人 轉述B女之意見，改處上訴人較重之刑，而未直接探詢B女真意，有證據調查未盡之違誤；上訴人犯後自責不已，且在收入不佳之情形下，持續支付B女生活費，所為答辯亦未脫離承認犯罪之態度，原判決未審酌其工作、收入、負擔家計、照顧家人及健康狀況等量刑因子，有量刑過重之違法等語。經核皆係憑持己見，對原審採證及量刑職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決量刑之枝節事項，執為指摘，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又第三審為法律審，應以第二審判決（本件一部上訴為第一審判決）所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，本件並無刑事訴訟法第393條、第394條第1項但書本院得依職權調查證據之情形，上訴人於上訴本院後，始提出上證1至5等證據資料，主張其已獲B女原諒及其工作、診斷與配偶傷病資料，然本件既從程序駁回上訴，均無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 刑事第九庭審判長法　官 梁宏哲 法　官 楊力進 法　官 周盈文 法　官 陳德民 法　官 劉方慈 本件正本證明與原本無異 書記官 李丹靈 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　4 　　日