違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪

最高法院刑事判決 114年度台上字第541號 上 訴 人 洪清正 選任辯護人 劉煌基律師 鄭雅芳律師 上 訴 人 蘇俊宇 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣 高等法院中華民國113年9月11日第二審判決（113年度上訴字第1 106號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16480、1 6481號、111年度少連偵字第140號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決以上訴人洪清正經第一審判決論處成年人與少年 犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫(下稱加重聚眾強暴)罪刑、上訴人蘇俊宇經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯非法持有非制式手槍(尚犯非法持有子彈、加重聚眾強暴)罪刑，並各為相關沒收之宣告後，洪清正、蘇俊宇(下稱上訴人2人)均明示僅就量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於洪清正刑部分之判決，改判科處有期徒刑9月；維持第一審關於蘇俊宇刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已分別載敘其審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略稱： (一)洪清正部分 １、其並不知悉廖○維(名字及年籍詳卷。另由臺灣臺北地方法院 少年法庭審理)為未滿18歲之少年，案發時其酩酊酒醉，敲擊台灣德州撲克競技訓練協會西門店(下稱西門協會)大門時，亦不明瞭同行者係何人攜帶兇器施強暴行為，原審認其就與少年共同實施強暴行為具有不確定故意，並未詳加調查，徒以其是廖○維之老闆，即推論其知悉廖○維為未滿18歲之少年並加重其刑，有應調查之證據而未予調查之違法。 ２、其於第一審因相信法官所勸諭如認罪即可獲判得易科罰金之 刑，方坦認犯罪，惟第一審並未闡明或曉諭與少年共同犯罪應依兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少保障法)第112條第1項前段有加重其刑，使其及其之辯護人對此加重其刑要件有防禦辯論之機會，其於原審雖仍認罪且僅就第一審之量刑部分上訴，然其之自白既受第一審法院誘導，難謂生自白效力。又其徒手敲擊鐵門，意在要求開門，並未施強暴，亦未攜帶兇器，自不能評價為施強暴行為。縱於原審有認罪坦承參與聚眾滋擾，且明示僅就第一審所處之刑部分提起上訴，然原審並未就徒手敲擊鐵門是否即屬強暴行為予以審理，此事實之調查尚未完備，逕認其犯加重聚眾強暴罪，有應調查之證據而未予調查之違法等語。 (二)蘇俊宇部分 原判決以其所供述之槍彈來源無法查獲，即認其無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用，然並未審酌該槍彈係其主動帶同員警至藏放處查獲等情，亦未敘明此情何以不採之理由，有理由不備之違法等語。 四、 (一)證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷， 此項自由判斷職權之行使，倘合於經驗、論理法則，即不容任意指摘為違法。又兒少保障法第112條第1項前段所設成年人與兒童及少年共同實施犯罪加重其刑之規定，係以共同實施者之年齡作為加重刑罰要件，並不以該成年人明知共同實施者為兒童或少年為必要，祇須對共同實施者之年齡有所預見，且與該兒童及少年共同實施犯罪不違背其本意，即足當之。 (二)原判決已敘明依廖○維所為其是開平餐飲學校一年級休學中 ，其都稱洪清正為老闆，其在西門町觀光發展協會(下稱觀光發展協會)做打掃、清潔、搬東西工作等之陳述，認洪清正身為該協會理事長，對案發時與其同行且手持兇器下手施強暴之廖○維係未滿18歲之少年，應有所知悉等旨之理由。而洪清正既係觀光發展協會之理事長，與在同協會內有在幫忙日常事務之協會成員廖○維，難謂無認識或有所接觸，本件紛爭起於觀光發展協會與西門協會部分成員因細故發生不快，兩方旋即糾眾互為尋釁，觀光發展協會人馬多達7人以上，洪清正更在前敲擊西門協會之鐵門，同行者多數為少年或偏年輕之人，其中顏○宇(名字及年籍詳卷。另由臺灣臺北地方法院少年法庭審理)、廖○維所持鐵棍、長柄鏟刀更係洪清正原置放在協會辦公室內之兇器，廖○維高職休學中，外表自是仍屬稚嫩，尚非難以辨識其屬未成年人之可能無訛。原判決就此與處斷刑相關事實之認定理由，核與經驗法則與論理法則尚無違背，且無洪清正上訴意旨１所指有應調查之證據而未予調查之違法。 五、 (一)槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段明定：犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，縱其於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件。 (二)原判決敘明蘇俊宇固於警詢及偵訊時供述其於民國109年1月 中旬某日收受「黃致維」所交付之非制式手槍1枝、非制式子彈3顆等情，惟亦供稱「黃致維」已燒炭自殺死亡，卷內又查無任何「黃致維」因違反槍砲彈藥刀械管制條例遭偵查之紀錄，顯然未因蘇俊宇之前揭供述，而由有偵查犯罪職權之公務員對「黃致維」發動偵查，並因而查獲所稱槍彈之來源，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不符，所為其在員警不知槍彈藏匿處所時即主動帶員警查獲槍彈而有減免其刑規定適用之辯語不可採等理由綦詳。尚無不合，並無蘇俊宇上訴意旨所指理由不備之違法。 六、 (一)上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名及沒收部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。又被告自白是否具任意性，事關得否以之為認定犯罪事實之依據，於事實未明且仍在法院應審理之範圍，自得就自白之效力為爭執，反之，若因刑之一部上訴，犯罪事實、罪名已非屬第二審得予審判之範圍，若仍就第二審設定上訴攻防範圍以外之與犯罪事實、罪名認定相關之事項，再為爭執而據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。另兒少保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」。所稱「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」之加重，並非特別針對個別特定之行為加重處罰，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重；此與同條項前段另規定之「成年人故意對兒童及少年犯罪」之加重，係屬刑法分則加重有別。此成年人與兒童及少年共同實施犯罪加重其刑規定，僅影響處斷刑範圍，既非被訴罪名以外之別一罪名，即非屬刑事訴訟第95條第1項所規定應告知事項之範圍，法院縱未告知、闡明或曉諭此加重其刑事由之可能性，並無違反罪名告知義務可言。 (二)洪清正於原審審判中明示僅就第一審判決關於其量刑部分提 起第二審上訴（見原審卷第267至268頁)，有辯護人在場協助維護其權益，原判決敘明其僅就量刑部分審理，至於第一審判決之犯罪事實、罪名及沒收部分，均非其審理範圍等旨，而未就第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分予以審理，於法並無不合。第一審判決關於洪清正之犯罪事實、罪名，既非原審審判範圍，則與犯罪事實、罪名相關之自白效力及告知罪名程序之合法性，即不得於原審再為爭執，亦不得據為提起第三審上訴之理由。洪清正上訴意旨２就非屬原審審理範圍之自白效力、罪名告知合法性及原審就所犯是否構成加重聚眾強暴罪要件漏未審理等詞之指摘，即與其原審設定攻防範圍之旨有違，自非適法之第三審上訴理由。 七、上訴人2人上訴意旨，無非係就原審量刑職權之適法行使， 徒以自己之說詞，任意指為違法，或對於未經原審判決之部分，提起第三審上訴，難認已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 刑事第六庭審判長法　官 段景榕 法　官 汪梅芬 法　官 何俏美 法　官 林婷立 法　官 洪兆隆 本件正本證明與原本無異 書記官 陳珈潔 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日