違反兒童及少年性剝削防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 114年度台抗字第318號 抗 告 人 鄭羽翔 選任辯護人 劉興峯律師 上列抗告人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺 灣高等法院中華民國114年1月7日定應執行刑之裁定（113年度聲 字第3441號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案 件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，並無應依受刑人原定執行刑所獲減少刑期利益之比例予以扣除之問題。 二、原裁定以抗告人鄭羽翔所犯如其附表編號（下稱編號）1至 　　11所示各罪，分別經各該法院判處罪刑。茲檢察官依抗告人 之請求聲請定其應執行之刑，原裁定審酌如編號1至11所示各罪刑，固曾經原裁定法院以112年度侵上訴字第170號判決（下稱第170號判決）定其應執行有期徒刑8年4月，惟抗告人不服，提起第三審上訴，經本院113年度台上字第410號判決，將其中編號7至11所示各罪撤銷，發回原審法院，再經原審法院113年度侵上更一字第8號判決就此部分各罪均減輕有期徒刑2月確定等節，復斟酌如附表編號1至11所示各罪之犯罪類型、態樣、時間、侵害法益、行為次數等情狀，及整體評價應受非難、矯治之程度，酌情就編號1至11所示各罪定應執行有期徒刑8年1月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定執行刑，亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。又第170號判決所載編號7至11之罪刑，既經本院撤銷發回原審法院，該判決所定之執行刑（有期徒刑8年4月），已失其效力而不存在，且原定應執行刑中各罪刑之折算成數究竟為何，已難以探知，亦無從按其酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準，又第170號判決前定應執行刑，已予相當程度之衡酌減輕，而原裁定就編號1至11所示各罪刑定應執行刑，亦未逾前定應執行刑，復不悖於定應執行刑之恤刑目的，究無違反不利益變更禁止原則之情形可言。抗告意旨，徒憑己意，泛稱原裁定所定應執行刑僅較第170號判決所定之有期徒刑8年4月減少有期徒刑3月，實有過苛等語，難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 2 月 13 日 刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦 法　官 林海祥 法　官 江翠萍 法　官 張永宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 何信慶 本件正本證明與原本無異 書記官 陳廷彥 中　　華　　民　　國 114 年 2 月 14 日