違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事判決 114年度台非字第5號 上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 張智貴 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件， 對於臺灣高等法院高雄分院中華民國101年10月31日確定裁定（1 01年度聲字第1546號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判 決如下： 主 文 原裁定撤銷。 張智貴犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。 理 由 一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。次按，民國94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2條第1項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律』。是裁判確定前犯數罪，數罪均在新法施行前所犯者，於新法施行後，依刑法第51條定應執行刑時，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前所犯者，亦同（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告於裁判確定前犯數罪，其中如原裁定附表編號1、2所示之罪，係於95年7月1日之前所犯（93年9月1日至95年4月28日），依修正前刑法第51條第5款後段規定，定應執行刑時不得逾20年，原裁定不查，逕依修正後刑法第51條第5款後段規定，定應執行刑為26年8月，自有判決（或裁定）不適用法律之違背法令。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。又原裁定案卷因已逾保存期限而銷毀，有臺灣高雄地方檢察署檔案銷毀證明1紙可稽，本件自無從檢附原卷，併此敘明。」等語。 二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事 訴訟法第378條定有明文。而定執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令，且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又裁判確定前犯數罪而宣告多數有期徒刑併合處罰者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前刑法第51條第5款（下稱修正前刑法第51條第5款），以及102年1月23日修正公布、同年月25日施行前刑法第50條（下稱修正前刑法第50條）分別規定甚明。再數罪併罰所處有期徒刑定其應執行刑之最長刑期，依94年2月2日修正公布、95年7月1日施行刑法第51條第5款（下稱刑法第51條第5款）規定雖不得逾30年，然裁判確定前犯數罪，祇要其中一罪係在刑法第51條第5款規定施行前所犯，於數罪合併定應執行刑時，應依比較新舊法律結果，適用最有利於行為人之修正前刑法第51條第5款規定（即不得逾20年）。本件被告張智貴所犯如附表編號1、2所示連續施用第一級毒品及幫助詐欺等罪之犯罪日期，分別為93年9月間至95年4月間、95年3月13日，經臺灣高雄地方法院95年度訴字第2320號、95年度簡字第5934號判決論處罪刑確定，有各該判決書在卷可稽（見本院卷第45至51頁）。而該罪既係被告在前揭刑法第51條第5款規定生效施行之前所犯，且與附表所示其餘4罪符合上述修正前刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，經比較新舊法律結果，應依較有利於被告之修正前刑法第51條第5款規定，在不得逾有期徒刑20年之限度內，併合處罰以定其應執行刑，始稱適法。乃原裁定未察，遽就被告所犯附表所示6罪，合併定其應執行有期徒刑26年8月，顯然違反修正前刑法第51條第5款關於定應執行刑最長刑期不得逾20年之規定，而有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並於附表所示各罪所處有期徒刑中之最長期（即附表編號4至6所示之有期徒刑16年）以上，各刑合併之刑期以下，復參酌附表編號1至3所示3罪，曾經定應執行有期徒刑10月，以及編號4至6所示3罪，曾經定應執行有期徒刑26年，在不得逾20年之範圍內，審酌被告所犯數罪所反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關聯性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，依循受法律秩序理念所指導且考量法律目的所在之裁量準據，酌定其應執行有期徒刑20年，以資糾正及救濟。末按被告行為後，修正後刑法第50條第2項規定，裁判確定前犯數罪併合處罰者，有同條第一項但書所定各款情形之一，固應經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依同法第51條規定定之。惟非常上訴審應以原確定裁判當時所應適用之法律為準，審查其是否有違背法令之情形。非常上訴審認為非常上訴有理由，將原確定裁判撤銷，加以糾正、救濟時，僅係替代原審依裁判時所應適用之法律，而為判決。因此本件應依原裁定時所應適用之修正前刑法第50條規定定其應執行刑，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第2條第1 項前段、第53條，修正前刑法第50條、第51條第5款，判決如主 文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 林婷立 法　官 洪于智 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　24　　日 附表 編　　　號 1 2 3 罪　　　名 毒品危害防制條例 詐欺 毒品危害防制條例 宣　告　刑 有期徒刑1年 減為有期徒刑6月 有期徒刑3月 減為1月15日 有期徒刑7月減為有期徒刑3月15日 犯罪日期 93.09.01~95.04.28 95.03.06~95.03.13下午3時前之某時 95.07.10晚上某時 偵查(自訴)機關 年度案號 高雄地檢95年度毒偵字第4618號 高雄地檢95年度偵字第17901號 高雄地檢95年度毒偵字第8802號 最後 事實審 法院 高雄地院 高雄地院 高雄地院 案號 95年度訴字第2320號 95年度簡字第5934號 95年度訴字第4642號 判決日期 95.09.29 95.10.26 95.12.29 確定 判決 法院 高雄地院 高雄地院 高雄地院 案號 95年度訴字第2320號 95年度簡字第5934號 95年度訴字第4642號 判決 確定日期 95.11.2 95.11.13 96.02.02 是否為得易科罰金之案件 是 是 是 備註 高雄地檢96年度執減更字第6327號 高雄地檢96年度執減更字第6327號 高雄地檢96年度執減更字第6327號 編　　　號 4 5 6 罪　　　名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣　告　刑 有期徒刑16年 有期徒刑16年 有期徒刑16年 犯罪日期 95.08.09日12時19分 95.08.09日12時許 95.08.09日13時許 偵查(自訴)機關 年度案號 高雄地檢95年度偵字第21189號 高雄地檢95年度偵字第21189號 高雄地檢95年度偵字第21189號 最後 事實審 法院 雄高分院 雄高分院 雄高分院 案號 98年度上訴字第501號 98年度上訴字第501號 98年度上訴字第501號 判決日期 98.08.25 98.08.25 98.08.25 確定 判決 法院 雄高分院 雄高分院 雄高分院 案號 98年度上訴字第501號 98年度上訴字第501號 98年度上訴字第501號 判決 確定日期 98.09.11 98.09.11 98.09.11 是否為得易科罰金之案件 否 否 否 備註 高雄地檢98年度執字第14813號 高雄地檢98年度執字第14813號 高雄地檢98年度執字第14813號