請求塗銷抵押權設定登記

最高法院民事判決 113年度台上字第1845號 上 訴 人 李武男 訴訟代理人 顏福松律師 鄭智元律師 被 上訴 人 蘇賓達 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民 國113年5月31日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（113年度重 上字第3號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、被上訴人主張：伊為原判決附表（下稱附表）一「土地地號 」欄所列土地（下稱系爭土地）之所有權人，系爭土地上有附表一、二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，存續期間自民國78年9月26日起至83年9月25日止，期間屆滿前，並無擔保之債權發生，縱有，時效亦於98年9月25日完成，上訴人未於時效完成5年內實行，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，伊得請求塗銷其設定登記。倘認其所擔保之債權存在，且未罹於時效，伊得於清償債務後，請求上訴人塗銷等情。爰依民法第767條第1項中段規定，先位求為命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決；備位求為命上訴人於伊清償所擔保之債務同時，塗銷系爭抵押權設定登記之判決。 二、上訴人則以：伊借用訴外人李黃秀美名義，登記為系爭土地 應有部分4分之1（下稱系爭應有部分）之所有權人，李黃秀美則提供系爭應有部分設定最高限額抵押權予伊，擔保其返還及擅自出賣系爭應有部分之損害賠償債權，並約定擔保期間至返還為止，嗣前揭供抵押之應有部分比例於96年10月18日變更如附表一、二「設定權利範圍」欄所示。被上訴人於110年間向李黃秀美、訴外人李佳芳購買系爭土地，並與伊達成協議，約定由被上訴人將李黃秀美之買賣價金其中新臺幣2970萬9780元給付予伊，伊再塗銷系爭抵押權設定登記（下稱系爭協議），詎被上訴人不履行系爭協議，伊得請求李黃秀美給付之前揭價金，亦屬系爭抵押權擔保之債權，自得拒絕塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。 三、原審維持第一審所為被上訴人先位之訴勝訴之判決，駁回上 訴人之上訴，理由如下： 　㈠李黃秀美於78年9月間提供系爭土地，以上訴人為抵押權人設 定系爭抵押權，存續期間自78年9月26日起至83年9月25日止；被上訴人於110年間向李黃秀美、李佳芳購買系爭土地，分次於111年3月9日、同年4月11日辦理所有權移轉登記，為兩造所不爭執。 　㈡依李黃秀美之證述，系爭抵押權係擔保其擅自出售土地之損 害賠償，擔保期間為5年。至上訴人所提出之「其他約定事項」，其上無騎縫章及地政機關用印，亦未記載日期，難認為系爭抵押權設定登記之附件，不能證明其擔保期間至李黃秀美返還系爭應有部分為止。 　㈢系爭抵押權為最高限額抵押權，訂約時已發生之債權及存續 期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，存續期間於83年9月25日屆滿後發生之債權，則不在擔保範圍內，其存續期間屆滿前，並無擔保效力所及之債權發生，所擔保之債權不存在因而確定。至系爭抵押權於96年10月18日因擔保物減少變更，未變更存續期間，其變更契約書記載「本最高限額抵押權所擔保之原債權，未確定」等語，不影響其擔保債權於存續期間屆滿時確定。 　㈣兩造與李黃秀美未達成系爭協議，上訴人不得據之拒絕塗銷 系爭抵押權。從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，先位請求塗銷系爭抵押權，應予准許，備位之訴則不予審酌。 四、本院之判斷： 按原告之訴，當事人適格或權利保護必要有欠缺，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，此見民事訴訟法第249條第2項第1款即明。查被上訴人於111年6月29日提起本件訴訟時，系爭土地為被上訴人與訴外人巨輪興股份有限公司（下稱巨輪興公司）共有，應有部分各2分之1，均屬系爭抵押權設定之標的，有土地登記謄本可稽（見一審審重訴卷第9頁、重訴卷第187至209頁）。次查被上訴人主張其為系爭土地所有人，就其應有部分比例，未為陳明，倘係主張2分之1，則其就巨輪興公司之應有部分訴請塗銷，當事人是否適格，權利保護必要有無欠缺，即滋疑義。原審就此未予審究查明，遽為上訴人不利之判決，即有可議。上訴意旨雖未指摘及此，然當事人適格、權利保護必要為法院應依職權調查之事項，原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應予廢棄。又本件關於被上訴人先位請求部分既經廢棄，原審尚未就其備位請求為審判，亦未告確定，案經發回，應注意及之。末查本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，爰不經言詞辯論，附此敘明。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 李 瑜 娟 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 本件正本證明與原本無異 書　記　官　謝 榕 芝 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日