公平交易法

臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　地方行政訴訟庭第一庭 113年度地訴更一字第2號 113年10月30日辯論終結 原 告 徐煒竣即千禾企業社 被 告 公平交易委員會 代 表 人 李 鎂 訴訟代理人 黃嘉琪 方彥修 兼 代 收 人 蔡靜慧 上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國110年10 月20日公處字第110073號處分，提起行政訴訟，經本院高等行政 訴訟庭110年度訴字第1498號判決撤銷原處分，被告不服，提起 上訴，再經最高行政法院111年度上字第658號判決廢棄發回更審 ，本院判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 　　按行政訴訟法第104條之1第1項第2款規定，因不服行政機關 所為新臺幣（下同）150萬元以下之罰鍰或其附帶之其他裁罰性、管制性不利處分而涉訟者，以地方行政法院為第一審管轄法院。查原告不服被告以民國110年10月20日公處字第110073號處分書（下稱原處分）命其立即停止違反公平交易法(下稱公平法)第25條規定之違法行為及裁處10萬元罰鍰，核屬應適用通常訴訟程序，並以地方行政法院為第一審管轄法院。 二、事實概要： 原告係以淨水器銷售、服務為主要營業項目，其於108年至109年間，與餐飲業者合作舉辦「填問卷送彩券」活動（下稱摸彩活動），由其為合作商家進行市場調查，合作商家則負責發放「回饋彩券」（下稱彩券），其上之「活動說明」記載：「第一重廠商贊助獎：負氫離子抗氧化生飲機(下稱淨水器)1台，市價：28,800元，限量30名，中獎者須以一成體驗價2,880元優惠取得（包含配送、安裝、1,000萬元產物險以及日後保養、移機、漏水、水質檢測等5年保固）。第二重3C家電、禮券、提貨券於活動結束後公開抽出，中獎者免費領取。」等語。嗣經多位民眾認原告以摸彩活動為名不當銷售淨水器為由向被告提出檢舉，經被告調查後審認原告藉摸彩活動之名及通知中獎之方式，招徠無預期交易心理之民眾，利用民眾射倖之心理，取得參與摸彩活動者之個資，致民眾於資訊不對等情形下，誤認淨水器價格而購買安裝，原告以此方式不當銷售淨水器，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，已違反公平法第25條規定，乃依同法第42條前段規定，以原處分命原告應立即停止前開違法行為，並裁處10萬元罰鍰。原告不服，提起行政訴訟，經本院高等行政訴訟庭以110年度訴字第1498號判決（下稱原判決）撤銷原處分。被告不服，提起上訴，再經最高行政法院以111年度上字第658號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。 三、原告主張略以： ㈠、原告以淨水器銷售、服務等營業活動為主，平時著重於老客 戶服務、門市銷售、客戶再介紹以及近期的摸彩活動。原告於108年開始與餐飲業者合作舉辦摸彩活動，由原告提供淨水器、3C家電等獎品，向合作商家說明將免費提供市場調查，並由合作商家負責發放彩券、公開抽出獎項及公布得獎名單，原告再以電話聯絡得獎者，並再次告知需繳交2,880元體驗價，始能取得淨水器，倘得獎者有意領取，才會進行安裝，並在第一時間告知民眾摸彩活動方式，並非完全免費贈送淨水器，且已將第一重與第二重摸彩活動之獎品、條件週知消費者，故被告所稱原告並未告知民眾相關權益，使民眾處於資訊不對等地位等語，顯與事實不符。 ㈡、民眾於填寫彩券時，或有抽中其他獎項之射倖心理，惟抽中 淨水器後，獲獎者僅有付費取得該獎品或放棄之兩種選擇，一般理性之人，在當時情境下，應可了解摸彩活動是以賠錢方式來開拓市場，若中獎民眾表示需要考慮，原告也會給予考慮時間。對於不願付費體驗淨水器的民眾，原告亦不會再次電話詢問或騷擾得獎者，此由原告所舉辦之抽獎活動往往未全數送出30台淨水器可資證明。又民眾於付款前，已就產品來源、價格、保固及到府安裝等因素予以考慮後始付款，且後續更換濾芯時原告才有所獲利，如同民眾購買汽車或機車一般，車商也不會告知後續保養的費用，直至需要保養時才會告知，況且原告在中獎後聯絡民眾時即已說明，並無隱匿重要交易資訊之情事。 ㈢、現今業務員推銷產品時皆會使出渾身解數以達到產品銷售之 目的，然原告並無任何「強暴、脅迫、煩擾、恐嚇或壓抑交易相對人自由意思」之行為，原告僅於民眾中獎後，對有意願安裝淨水器者為進一步說明，且安裝後若想退貨，原告亦均同意退貨。是以，原告並未涉及欺罔、不當招攬顧客等足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為，並不符合「行政院公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則」第6點就「欺罔」、「顯失公平」與「足以影響交易秩序」等不確定法律概念所闡示之情形。 ㈣、淨水器進貨成本雖為3,500元或3,850元，惟原告於109年銷售 淨水器之成交單價曾為22,400元或20,900元，且淨水器包含5年保固及水質檢測等服務，上游廠商乃將淨水器定價為28,800元，並非原告自行定價，且該定價洵屬合理。淨水器以2,880元供得獎者選擇是否安裝，原告係以賠錢方式提供淨水器為摸彩活動之獎品，並非銷售產品，被告認原告以摸彩活動的名義銷售產品以及使民眾誤認淨水器之價格等語，顯屬無稽。 ㈤、被告從未清楚理解淨水器之本質係獎品，而非銷售產品，且 被告稱多數受訪者表示如果沒有中獎通知的話，就不會安裝淨水器等語，惟淨水器本質上係獎品，中獎通知與安裝淨水器之因果關係，顯非被告裁罰之依據。被告認定原告有欺罔及顯失公平之行為，其依據竟係以問卷調查之方式為之，其真實性及有效性令人質疑，因受訪者毋須負法律責任，而問卷調查之問題設計是否有先入為主之偏頗，及該問卷調查有無可信度及效度分析等，被告均未說明。況雖有受訪談者之訪談內容，受訪談者不無有誇大、渲染之嫌，被告未予查核，足證被告事實調查草率及專斷，有明顯瑕疵。 ㈥、聲明：原處分撤銷。 四、被告抗辯略以： ㈠、按事業辦理摸彩活動，倘以中獎、幸運中獎等類似射倖贈獎 之陳述，招徠民眾與之交易，或未明確告知目的係為銷售商品或服務，致使民眾在毫無心理準備下參加促銷活動，此時銷售者倘以計畫性之銷售手段對民眾進行推銷，將造成民眾相對於銷售者處於交易資訊不對等之地位。原告藉摸彩活動之名及通知中獎方式，招徠無預期交易心理之民眾，使參與活動民眾對摸彩活動之獎項產生獲獎期待，取得參與摸彩活動者之個人資料，致民眾於資訊不對等情形下，誤認淨水器價格而購買安裝，此等假藉舉辦摸彩活動，實質上進行淨水器產品銷售方式反覆於108年至109年間實施，致生影響將來潛在多數交易對象之效果，核其整體銷售行為，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。縱使原告對不願意接受安裝淨水器者，事後無論是否會再以電話詢問，仍不影響原告藉由摸彩活動之計畫性銷售手段對民眾進行推銷淨水器，因而形成民眾相對於原告處於交易資訊不對等之地位。 ㈡、按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第32條第1項 及統一發票使用辦法第7條第1項第2款規定，原告主張中獎人需支付2,880元體驗價始能取得淨水器，即是將淨水器所有權移轉與他人以取得2,880元之代價，符合營業稅法第3條第1項銷售貨物之定義，原告就此亦開立淨水器金額2,880元之二聯式統一發票給安裝淨水器中獎人，足見淨水器係原告藉由摸彩活動名義進而販售之產品，非僅單純為活動獎品。再據原告自承並提出108年及109年進貨數量及金額統計表，可知原告於108年度進貨及銷售各20台淨水器，以摸彩活動銷售18台淨水器，109年度進貨55台淨水器，以摸彩活動銷售55台，銷售對象概以摸彩活動中獎人為主，且企業社係以營利為目的之獨資或合夥經營事業，倘連續2年將多數買進商品作為獎品使用，除與社會常理相違，亦與營利團體性質大相逕庭，即使原告提出108年至109年間摸彩活動舉辦期間成交單價為22,400元及20,900元之發票，相較於摸彩活動期間有73名中獎人以2,880元加價購買淨水器，實難證明淨水器原本係以28,800元價格對外銷售，堪認原告係以摸彩活動為名，行淨水器產品銷售之實。又原告以2,880元售出淨水器後，每半年更換濾芯價格為2,800元，成本佔比相當高，足認原告主要是在販售濾芯並因此獲利，此與購買汽車或機車之後續保養情況不同。 ㈢、原告於108年至109年間辦理摸彩活動，使參與活動民眾對摸 彩活動之獎項產生獲獎期待，惟未揭露其與合作商家訂定以實際領取或安裝淨水器數量，決定3C家電等各項獎品送出情形之限制條件，且彩券所載內容，將使參與活動之民眾對於第一重摸彩未中獎仍有機會在第二重摸彩活動中獲獎，對該摸彩活動頭獎至玖獎之獎項產生獲獎期待，再以每台進貨成本為3,500元或3,850元之淨水器，對外宣稱售價為28,800元，以低價商品充當高價商品，使中獎人對抽獎可得淨水器之價格及品質產生錯誤期待而購買安裝，其內部交戰手冊亦要求業務人員提醒民眾中獎是有時效性的，促請民眾盡快做出決定，而在沒有充足資訊之情況下，民眾並無足夠之思考時間，顯然造成民眾相對於銷售者處於交易資訊不對等之地位。又原告未揭露其與合作商家訂定之限制條件與淨水器之價格及品質，使民眾對於摸彩活動一獎至九獎之獎項，產生在第一重摸彩未中獎者，仍有機會在第二重摸彩活動中獎之期待，顯然造成民眾相對於銷售者處於交易資訊不對等之地位。 ㈣、原告僅電話通知中獎說明及以體驗價優惠告知中獎者，不無 令民眾在毫無心理準備下接獲推銷活動，且反映原告涉及違法等多位接獲通知中獎者，均僅知淨水器廠商為午時水總代理商，該淨水器保固卡中無法確認舉辦活動之事業名稱，從摸彩活動彩券QR碼亦僅能連結至午時水總代理商，顯然造成民眾相對於銷售者處於交易資訊不對等之地位，遑論多數中獎受訪者均表示原告如未通知中獎，則不會向其購買安裝淨水器等語，足見多數民眾參加摸彩活動，並無預期購買淨水器之消費心理，原告卻利用此等資訊不對稱情形，假藉舉辦摸彩活動，實質上進行淨水器產品銷售之交易行為。又被告依公平法第27條規定，就原告所提供之中獎者名單，以發函檢附問卷方式通知中獎者及合作商家進行調查，相關內容均屬法定文件，且就受訪者回復問卷內容不清楚之處，再以電訪進行確認，被告依法調查所得內容應具有可信性。 ㈤、本件於109年6月15日由桃園市政府先通知原告進行消費爭議 調解，109年6月22日移送予被告。原告於108年經由摸彩活動以2,880元販售淨水器予18位中獎民眾；其於109年則販售予55位中獎民眾，原告違法行為持續期間逾1年。被告認定原告違反公平法第25條規定，依行為時公平法施行細則第36條規定審酌原告違法行為之持續期間及淨水器銷售情形，經綜合審酌一切情狀後，命原告應自處分書送達之次日起立即停止本件違法行為，並處10萬元罰鍰，原處分已載明前述裁罰之法規依據及相關審酌事項，被告所為原處分之裁處合法妥適。 ㈥、原告以摸彩活動方式，未揭露其與合作商家間就發放第二重 摸彩獎項之約定，隱匿重要交易資訊而不當銷售淨水器，以欺罔及顯失公平之方法影響交易秩序一節，業經最高行政法院111年度上字第758號判決肯認在案。 ㈦、聲明：駁回原告之訴。 五、本院之判斷： ㈠、前提事實： 　　前開事實概要欄之事實，有彩券（原處分乙2卷第255頁）、 贊助專案企劃書（原審卷第203頁）、摸彩活動宣傳海報（原審卷第205-217頁）、統一發票（原審卷第29頁、第170-191頁）、原告之陳述紀錄（原審卷第193-196頁）、原告108-109年淨水器進銷貨明細表（原審卷第197頁）、問卷調查表（原審卷第245-255頁）、電話訪談紀錄表（原審卷第257頁）及原處分（原審卷第55-65頁）在卷可稽，且為兩造陳述是認在卷，堪認屬實。 ㈡、應適用之法規及法理說明： l.公平法第2條第1項第2款：「本法所稱事業如下：……二、獨資或合夥之工商行號。……」第25條：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」第42條前段：「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰。……」 　2.鑒於公平法第25條為一概括性規定，被告為使該法條之適用 具體化、明確化與類型化，特訂定「公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則」，其中第5點：「(第1項)本條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，可能涉及研發、生產、銷售與消費等產銷階段，其具體內涵則為水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序、以及符合公平競爭精神之交易秩序。（第2項）判斷是否『足以影響交易秩序』時，可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所為之行為、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有無依賴性存在、交易習慣與產業特性等，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。至單一個別非經常性之交易糾紛，原則上應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第6點：「(第1項)本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以欺瞞、誤導或隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。（第2項）前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何想像上可能）為判斷標準。衡量交易相對人判斷能力之標準，以一般大眾所能從事之『合理判斷』為基準（不以極低或特別高之注意程度為判斷標準）。」第7點第1項：「本條所稱顯失公平，係指以顯然有失公平之方法從事競爭或營業交易者。」核其內容，合於公平法第25條規範之意旨，且與公平法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法宗旨無違，亦未對人民權利之行使增加法律所無之限制，並無違背法律保留原則，自得援用。 ㈢、事業招攬客戶交易有無構成欺罔或顯失公平之情形，應綜合 觀察其銷售產品之類別及價位、使用之手法、招攬之對象等一切情節，整體判斷之。如其行銷之產品非屬一般人均能判認之大眾化物品，而未誠實揭露全部足以影響交易決定之重要交易資訊，以使交易對象能為正確認知，即符合欺罔情形，故所稱欺罔行為之態樣並不以積極欺瞞為必要，即消極隱匿亦屬之。易言之，倘事業銷售產品之際，利用其與消費者彼此間掌握資訊之懸殊程度，以不實促銷手段，隱匿重要交易資訊，誘使交易對象為不正確認知，進而影響其交易與否之決定，即難謂其行為非屬欺罔範疇。再者，公平法第25條所稱顯失公平乃指事業從事交易使用之手段悖離社會倫理而言，如事業行銷所使用之手法雖尚未達於強暴、脅迫或詐欺等違法程度，但有明顯利用其資訊上之優勢地位，進行不公平交易之情形，仍該當於顯失公平之態樣。又公平法兼具維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟安定與繁榮之目的，此稽之公平法第1條規定可明，而同法第25條旨在保障消費者交易安全及公平競爭秩序之法益，而禁止事業之欺罔或顯失公平行為，因此所稱足以影響交易秩序，並不以已影響或發生實害為必要，僅其行為對交易秩序有影響之虞者，即該當之(最高行政法院111年度上字第658號判決意旨參照)。 ㈣、經查：　　 　1.查原告係以廚房器具批發、零售等營業項目為業之獨資商號 ，此有經濟部商工登記公示資料(原審卷第7頁)附卷可佐，其亦自承以淨水器銷售、服務等主要營業活動，平時著重於老客戶服務及門市銷售等語(原審卷第13頁)，是原告自屬公平法第2條第1項第2款所稱獨資之工商行號，而為該法所規範之事業，合先敘明。 　2.原告係以淨水器銷售、服務為主要營業項目，其於108年至1 09年間，與餐飲業者合作舉辦摸彩活動，於摸彩活動宣傳海報及彩券均載明活動方式係分兩階段進行，第一重摸彩為「廠商贊助獎」，即原告通知中獎民眾獲得價值28,800元，惟領獎須另支付2,880元始取得淨水器（原告每台進貨成本為3,500元或3,850元）之獎項；第二重摸彩之獎項則包括3C家電、禮券、提貨券等（頭獎：46吋液晶電視1名，貳獎：溫熱開飲機1名，參獎：上豪烘碗機1名，肆獎：10人份電子鍋2名，伍獎：360度旋轉拖把2名，陸獎：14吋立扇2名，柒獎：高級吹風機3名，捌獎：燦坤提貨券300元3名，玖獎：7-11禮券200元3名），於活動結束後公開抽出，中獎者免費領取（原審卷第217頁）；彩券亦載明相同內容之活動辦法（原審卷第199頁）。惟觀諸原告與合作商家簽訂之贊助專案企劃書則約定：此合約重點在填問卷，3C家電只是加分作用，獎項依台數增加。實際領取或安裝淨水器1-5台，僅送八、九獎；6-10台，送五-九獎；11-15台，送三-九獎；16-20台，送二-九獎；20台以上，再加碼送46吋液晶電視1台等情，有贊助專案企劃書(原處分甲卷第176-180頁)在卷可佐，足認原告與合作商家間約定以第一重得獎者領取或安裝之淨水器數量，作為原告提供第二重抽獎獎項之項目。從而，原告舉辦摸彩活動雖稱參與者可參加兩重抽獎，然第一重摸彩之「廠商贊助獎」即為其銷售之淨水器，且中獎者必須支付2,880元為代價，並非無償取得，僅第二重摸彩為純粹抽獎性質，原告係以第二重摸彩及贈獎為促銷淨水器之方法，此在商業宣傳上固非罕見，原告既藉此手法取得參加者於彩券上填寫之姓名、電話等個人資料，進而獲得向該民眾推銷淨水器之機會，對於前揭第二重摸彩之給獎條件、限制等重要事項，自應充分揭露，不得有所隱匿。經本院細繹摸彩活動宣傳海報（原審卷第217頁）及彩券（原處分乙2卷第255頁）之內容，原告僅將第二重摸彩之獎項依序列出，使民眾以為只要參與摸彩活動對於一獎至九獎均有中獎機會，甚至有幸運抽中一獎46吋液晶電視1台之可能性(原審卷第251、255頁)，惟依原告與合作商家間之約定，參與摸彩活動之民眾，於第二重摸彩可獲得之獎品項目為何，端視合作商家發放彩券而實際安裝之淨水器台數而定，價值愈高之獎項，給獎門檻愈高。衡諸一般經驗法則，抽獎活動所提供獎項如價值不高，當難吸引民眾參與，是上述就第二重摸彩給獎項目所設條件限制，對於民眾參加摸彩活動之意願勢將造成影響，致民眾在對可獲獎項存有錯誤期待之情況下，填寫個人資料參與摸彩活動，使原告取得對參加者推銷淨水器之機會，足認原告係利用民眾與其資訊不對等之地位，以顯失公平之方法而與競爭同業從事競爭。 　3.如前所述，原告未在摸彩活動宣傳海報及彩券上揭露前揭第 二重摸彩之給獎限制條件，僅將第二重摸彩一獎至九獎品項依序列出，以此方式吸引不知情之民眾以一成體驗價2,880元購買淨水器，是原告就此重要交易事項未在摸彩活動宣傳海報及彩券中完整揭露，自屬隱匿重要交易資訊。又原告係透過合作之餐廳發放彩券，對於前往餐廳消費之民眾而言，購買淨水器非其預期從事之交易，當無可能對淨水器產品之售價、功能等事項，事先進行比價與瞭解。原告在摸彩活動海報及彩券上均宣稱淨水器之市價每台高達28,800元，與其進貨價格每台僅3,850元相去甚遠；即使原告陳稱曾以最高價格為20,900元、22,400元出售各1台淨水器，並提出2張統一發票為據（原審卷第67頁），亦與其所宣稱之淨水器市價28,800元，相去6,000多元之差距，顯有誇大虛增淨水器之價值。再者，原告舉辦摸彩活動而招徠交易機會，藉通知中獎民眾使之認為其已中獎，然該中獎民眾仍須支付2,880元始能取得淨水器，並非無償取得，故原告所為實質上乃進行銷售淨水器行為，並非如原告所稱淨水器僅為其提供之獎品。再參酌原告於本院開庭時陳稱：「一般家庭使用淨水器，通常半年至1年，會以現場測水質決定是否更換濾芯。淨水器內有6支濾芯，原則上半年至1年會更換其中1組3支；另外1組3支約1-2年更換，售價及賣價均各為1組3支2,800元；摸彩活動所銷售淨水器基本上不會有獲利，是後續更換濾芯才會有獲利，更換濾芯2,800元的獲利大約是1-2000元」等語（本院卷第81-83頁），足見原告所販售之淨水器內裝兩組各3支(共6支)濾芯，後續須定期更換濾芯以維持淨水品質，且更換濾芯每組利潤不斐，亦為原告營利之商機。是淨水器雖為常見商品，民眾選購淨水器時，除須支付淨水器機體之買賣價金外，為保持水質品質及淨水器能維持正常功能，尚須定期更換濾芯，因而所生費用，亦屬足以影響淨水器買賣交易之重要資訊，為原告應向民眾告知之事項，惟觀諸前述之摸彩活動宣傳海報與彩券僅記載「中獎者須以一成體驗價2,880元優惠取得」淨水器，對於安裝淨水器後須定期更換濾芯及更換濾芯產生之費用則隻字未提，且為原告所不爭執（本院卷第81頁），足認原告未將足以影響民眾決定是否選購淨水器之重要資訊充分揭露。又依原告於原審所提推廣活動說明「⒑活動時間」所載，「第一重（淨水器）一成優惠取得電聯、送獎安裝」係在發單後32-36天之5日內完成（原處分甲卷第63頁）；另觀諸原告所製作之內部交戰手冊(即「淨水器電聯送獎說詞」)，其上記載「因為這個活動是有時效性的，如果有意願（安裝提領）的話要盡快做決定」等語（原處分甲卷第50頁），是民眾經原告通知抽中第一重獎時，會被要求儘速決定是否購買淨水器，且考慮與原告交易之時間至多僅有5日，足認原告通知民眾中獎後，未給予民眾有充分思考、決定是否與其交易的餘裕時間，故原告陳稱其已給予民眾考慮時間等語，並不足採。另參酌被告之電話訪談紀錄表（原處分甲卷第35頁、原審卷第257頁）及問卷調查表（原審卷第245-251頁、第255頁）顯示，受訪之多數中獎民眾均表示倘無中獎通知，並不會購買原告之淨水器；對於抽獎活動的獎項內容不瞭解；倘瞭解者，贈品有46吋液晶電視、電鍋等情，足認多數民眾前往餐飲店消費，並無預期購買淨水器之消費心理，原告利用其與民眾間資訊不對等之地位，舉辦摸彩活動，通知第一重中獎者應於5日內儘速決定是否安裝淨水器，且原告係以「午時水總代理商」為名銷售之淨水器，並非知名品牌，且僅以電話通知中獎民眾，並未以書面、網頁或其他方式，提供淨水器之功能，俾民眾得與市面上其他品牌淨水器進行比較後，作成交易與否之決定。綜觀上開各情，足認原告所為不當銷售淨水器行為，核屬公平法第25條所稱之欺罔行為。故原告所執前詞主張其以賠錢方式提供淨水器作為獎品，並非銷售產品，且無隱匿重要交易資訊及欺罔行為等語，並無理由，尚難採認。 　4.依「公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則 」第5條第2項規定可知判斷是否「足以影響交易秩序」時，可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果，以及行為所採取之方法手段、行為人與相對人資訊是否對等，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限。查參酌原告利用民眾與其資訊不對等之地位，藉舉辦摸彩活動，利用民眾射倖之心理，取得參與摸彩活動者之個資，致民眾於資訊不對等情形下，隱匿重要交易資訊，誤認淨水器價格而購買安裝，是原告所為不當銷售淨水器，造成受害人數多達73人(108年有18位；109年有55位)，且違法行為持續已逾1年，為足以影響交易秩序行為。 ㈤、至原告所執前詞主張其未在摸彩宣傳活動及彩券上告知須定 期更換濾芯之價格，此與車商對於購買汽車或機車之消費者未告知後續車輛保養費用情形相同等語，惟汽車或機車之價格昂貴，甚至高達數百萬元或數千萬元不等，顯與車輛後續保養之費用差距懸殊，核與本件淨水器價格與更換濾芯費用占比相當之情形顯不相同，故原告上開主張，尚難據為有利於己之論據。另原告既與合作商家簽訂以領取或安裝淨水器數量限制第二重獎項之約定，卻未將該等資訊揭露予民眾知悉，使不知情民眾受摸彩活動全部獎項招徠而填寫資料參與抽獎，中獎民眾誤認只須於摸彩券填上相關個人資料，即有機會獲得第二重摸彩所有的獎項之一，參與抽獎民眾相較原告處於資訊不對等之地位。故原告主張其已將第一重與第二重摸彩活動之獎品及條件週知消費者，自無使民眾處於資訊不對等地位等語，核與上開事證不符，尚難採認。 ㈥、被告以原處分裁罰原告10萬元罰鍰，並無違誤： 　1.行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政 法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行為時公平法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後改正情形及配合調查等態度。」 　2.經查，被告依行政罰法第18條第1項及行為時公平法施行細 則第36條規定，審酌原告於108年至109年期間多次藉由摸彩活動招徠無預期交易心理之民眾進行淨水器銷售，其違法期間長達1年多；原告於辦理摸彩活動期間有73名民眾經其通知中獎後以2,880元購買淨水器，而原告於108年進貨及銷售各20台淨水器，以摸彩活動銷售18台淨水器；109年則進貨55台淨水器，以摸彩活動銷售55台（原處分甲卷第222頁）及配合調查態度等情狀，在公平法第42條前段規定得裁罰額度範圍內予以處分，堪認被告已充分審酌一切情狀所為之合義務性裁量，且裁量範圍符合法律之授權，並無裁量瑕疵情事，尚屬合法允當，難認有違行政罰法第18條第1項及行為時公平法施行細則第36條而有裁量瑕疵之情事。 ㈦、綜上各情，原告於108年至109年利用民眾與其資訊不對等之 地位，舉辦摸彩活動，卻未在摸彩活動宣傳海報及彩券上充分揭露其與合作商家間就發放第二重摸彩獎項之限制條件約定及須定期更換濾芯之價格，隱匿重要交易資訊，而不當銷售淨水器，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，已違反公平法第25條規定。被告依行政罰法第18條第1項及行為時公平法施行細則第36條規定審酌原告違法行為之持續期間、淨水器銷售情形及配合調查態度，經綜合審酌一切情狀後，命原告應自處分書送達之次日起立即停止本件違法行為，並裁處10萬元罰鍰，於法有據。原告所執各節主張，並無可採，其訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。 七、結論︰原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 審判長法 官　陳雪玉 　　　　　　　　　　　　　　　法 官 林常智 法 官 黃子溎 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本） 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項） 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經高等行政法院高等行政訴訟庭認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　 書記官　許婉茹