退除給與

臺北高等行政法院裁定 地方行政訴訟庭第一庭 113年度地訴字第204號 原 告 劉祥生 被 告 國防部陸軍司令部 代 表 人 鍾樹明 訴訟代理人 謝承哲 謝文健 陳鉅孟 上列當事人間退除給與事件，原告提起行政訴訟，經本院高等行 政訴訟庭以112年度訴字第1245號裁定移送前來，本院裁定如下 ： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 理 由 一、按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得 將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」查原告於起訴時聲明原為：「一、訴願決定書撤銷。二、原處分書（陸軍總司令部77年7月11日（77）岡勤12869號令）附冊中記載有服役年資部分均撤銷。並應另依服役年資作成核發退伍金的行政處分。」（高行卷第11頁、第100頁）；嗣變更為：「一、撤銷被告108年10月15日國陸人勤字第1080025594號函。二、被告應依原告108年9月19日申請書補發任職年資共計20年2月10日的退伍金為新臺幣73萬8,360元。」（高行卷第150至151頁），被告並對上開變更表示無意見，且核其請求之基礎事實相同，無礙於訴訟終結及被告之防禦，揆諸上開規定，自應予准許，先予敘明。 二、次按訴願法第14條第1項、第3項規定：「（第1項）訴願之 提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」又提起課予義務訴訟，除法律別有規定外，以踐行訴願前置程序為前提，未經過合法訴願程序，遽行課予義務訴訟，並不合法（行政訴訟法第5條規定參照），且其情形無從補正。當事人未經合法訴願而提起課予義務訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴。 三、緣原告原係陸軍少校，前經改制前被告即陸軍總司令部以民 國77年7月11日以（77）岡勤12869號令（下稱77年7月11日令）核定因病傷退伍，支領贍養金，於00年0月0日生效。嗣原告於108年7月2日申請補發退伍金，經被告以108年7月26日國陸人勤字第1080018176號函（下稱被告108年7月26日函）復以不另發退伍金，原告不服，提起訴願，經國防部於112年9月14日以112年決字第268號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並先後變更聲明如前述。 四、經查：　　 ㈠、原告原係陸軍少校，前經被告以77年7月11日令核定因病傷退 伍，支領贍養金，於00年0月0日生效，另於77年7月21日以（77）岡勤13814號令核定原告退伍除役給與，給與名冊列計年資軍官16年5月10日、士官9月18日，此有77年7月11日令、退伍除役名冊、77年7月21日令、退除給與名冊（高行卷第21至29頁）附卷可稽，先予敘明。 ㈡、原告前於108年7月2日先以其前開退除給與中另記載有士官年 資3年9月，向桃園市後備指揮部請求補發退除給與士官年資3年9月，經函轉被告以108年7月26日國陸人勤字第1080018176號函（下稱被告108年7月26日函）復略以：原告士官役年資9月18天及軍官役年資16年5月10天，應合併計算年資17年2月28天支領退除給與，惟因原告合於輔導會就養標準，按志願核給贍養金終身在案，原告陳稱服士官年資3年9月，經查與部存資料不服，又原告退伍時適用之退除給與規定，應以服軍官、士官現役實職時間合併計算，是以曾服士官役年資並不另發退伍金，所請補發士官退伍金乙節，容有誤解等語。原告不服，提起訴願，經國防部以原告自陳於77年7月25日收受77年7月11日令，惟遲至112年9月5日始向國防部訴願審議會提出訴願書，顯已逾提起訴願之法定不變期間，而被告108年7月26日函僅係針對原告108年7月2日陳情疑義所為之說明，係單純之事實敘述及理由說明，核其性質屬觀念通知非屬行政處分，原告對77年7月11日令及被告108年7月26日函提起訴願，於法未合而應不受理等情，有原告108年7月2日陳情書（高行卷第97頁）、被告108年7月26日函（訴願卷第27至28頁）、訴願書（訴願卷第19至21頁）及國防部112年9月14日112年決字第268號訴願決定書（高行卷第17至20頁）在卷可參。 ㈢、原告本件復以108年9月19日陳情書（高行卷第109至111頁） 陳稱，依77年7月11日令及退除名冊記載，其有軍官年資16年5月10天，另士官年資3年9個月，合計20年2月10天，至今未曾發給退伍金，請求依法補發等語；經被告以108年10月15日國陸人勤字第1080025594號函（下稱108年10月15日函）復以：原告因「病傷」合於輔導會就養標準，依原告志願核定於77年8月1日支領贍養金退伍在案，原告擇領贍養金並經審定生效後，不得請求變更，另贍養金係依「現役官階月薪額百分之八十發給」，與年資無涉，故無原告所稱至今未曾發給退伍金之情事等語（高行卷第31至32頁）。惟原告並未就前揭被告108年10月15日函提起訴願，此有國防部訴願審議會113年11月6日國訴願會字第1130297461號函、被告113年11月5日國陸人勤字第1130210745號函（地行卷第34至36頁）附卷可稽，揆諸前開說明，原告未經合法訴願而逕向本院提起課予義務訴訟，其起訴即屬不備其他要件，且依其情形無從補正，自應以裁定駁回。另原告之訴，既經本院以程序不合法予以駁回，其實體上之主張，自無庸審究，併予敘明。 五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日 審判長法 官 陳雪玉 　　 法 官 葉峻石 　　 法 官 郭 嘉 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出 抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳寧