志願士兵不適服現役賠償辦法

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第二庭 113年度簡字第139號 113年11月19日辯論終結 原 告 陸軍第二地區支援指揮部 代 表 人 宋俊榮 訴訟代理人 葉星佑 林劭軒 被 告 林浩宇 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣伍萬貳仟貳佰柒拾陸元。 二、訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件原告起訴時，被告代表人原為巫尚儒，訴訟進行中，於 民國113年7月1日變更為甲○○，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。 二、按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……(第3項)有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」查原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新臺幣(下同)52,276元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於113年11月19日當庭減縮其聲明為：被告應給付原告52,276元。核其請求之基礎相同，本院認為適當，爰予准許。 三、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，經 核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、程序方面：　　 一、事實概要：被告前於110年11月12日核定轉服志願役生效， 分發至原告單位服役，法定役期役滿退伍日為114年11月12日，嗣被告因「個人因素」申請不適服現役士兵，經國防部陸軍司令部於112年5月9日以國陸人勤字第11200803411號令核定被告「不適服現役」退伍，自112年5月16日0時生效，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇(含本俸、加給)，而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期29個月未服，經核算被告應賠償原告63,616元，迄至113年4月止，被告僅給付11,340元，尚餘52,276元未為清償，原告爰提起本件訴訟請求被告賠償上開公費待遇。 二、原告主張：被告服役原告所屬花蓮彈藥分庫，於110年11月1 2日任志願役士兵生效，嗣因個人申請，經國防部陸軍司令部以112年5月9日國陸人勤字第11200803411號令核定不適服現役，於112年5月16日0時生效。依志願役士兵不適服現役賠償辦法第3條第1項規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸及加給）計63,616元，然被告僅給付原告11,340元，尚餘52,276元未為清償。為此，爰依行政訴訟法第8條第1項之規定提起本件行政訴訟，並聲明：被告應給付原告52,276元。 三、被告未提出書狀為任何聲明或陳述。 四、本院之判斷： 　㈠按志願士兵服役條例第5條之1第1項第1款第4目、第2項：「( 第1項)志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：……（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。……(第2項)前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。……」國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項授權訂定之志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1、2項規定：「(第1項)志願士兵服役條例第五條之一第一項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。(第2項)志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選，或常備兵後備役人員申請志願再入營時，應檢附下列文件：一、志願書：志願履行甄選簡章或再入營核定文令所定之現役最少年限及應遵行之事項；……」第3條第1、2項規定：「(第1項)前條第一項人員之本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵三個月本俸及加給；服役未滿三個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。(第2項)未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不列計應賠償範圍。」復按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行作政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」 　㈡經查，前開事實概要欄所載事實，有國防部陸軍司令部112年 5月9日國陸人勤字第11200803411號令暨核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、不適服志願士兵人員名冊(本院卷第15-22頁)、郵局存證信函暨普通掛號函件執據(本院卷第23-25頁)、志願書(本院卷第27頁)等件為證，而被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，是本院依調查證據之結果，認原告上開主張為真實。則被告既自110月11月12日起服志願役，應服志願役期限為48個月，然實際於112年5月16日即經核定不適服現役生效，尚未服役期為29個月，而其前3個月受領待遇共計105,296元，有上開志願士兵不適服賠償清冊可稽，依尚未服完法定役期之比例29/48計算，應賠償金額為63,616元【計算式：105,296元×29/48＝63,616元(小數點以下四捨五入)】，然被告至113年4月止僅給付11,340元，剩餘52,276元尚未清償，從而，原告依上開規定請求被告給付原告52,276元，為有理由，應予准許。 五、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊、防禦方法及證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 法 官　洪任遠 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　磨佳瑄