志願士兵不適服現役賠償辦法

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第三庭 113年度簡字第223號 113年11月22日辯論終結 原 告 陸軍金門防衛指揮部烈嶼守備大隊 代 表 人 陳欣祺 訴訟代理人 柯育旻（兼上一人送達代收人） 陳奕源 楊俊瑋 被 告 胡廣泰 黃嘉齊 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 一、被告應連帶給付原告新臺幣捌萬陸仟壹佰參拾柒元及自民國 一百一十三年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告連帶負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下 同）50萬元以下（本件金額為86,137元），依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。 二、被告經合法通知（見本院卷第85頁、第87頁之本院送達證書 ），均未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、爭訟概要：　　　 緣被告胡廣泰於民國111年12月28日入伍，嗣經國防部陸軍司令部於112年3月1日以國陸人培字第1120036428號令核定自112年3月1日起服役於原告所屬單位（應服志願士兵現役4年），並由被告胡廣泰書立「志願書」，約定應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並同意如於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償；另被告黃嘉齊則出具「保證書」，保證被告胡廣泰如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負責賠償。惟被告胡廣泰嗣於核定起役之日起3個月期滿後，因個人因素申請不適服現役，並經評審不適服現役，乃經國防部陸軍司令部於112年12月21日以國陸人勤字第11202406381號令核定「不適服現役」退伍（於113年1月1日零時生效）。原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，認被告胡廣泰應履行服役年限最少4年而實際僅服役10個月，依比例計算而認被告胡廣泰應賠償86,137元，經原告催繳，惟被告迄今仍未清償，原告遂依二造間之行政契約法律關係提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： （一）主張要旨： 　　　被告胡廣泰前經國防部陸軍司令部核定自112年3月1日轉 服志願役士兵服現役4年，並由被告黃嘉齊（即被告胡廣泰之母親）擔任其保證人出具保證書，以連帶保證被告胡廣泰在履行志願士兵役時，如於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役，且經評審不適服志願士兵，又未服滿志願士兵現役最少年限者，應依志願士兵不適服現役賠償辦法連帶負責賠償。嗣因被告胡廣泰於核定起役之日起3個月期滿後，因個人因素申請不適服現役，並經評審不適服現役，復呈經陸軍司令部於112年12月21日以國陸人勤字第11202406381號令核定不適服現役退伍，並自113年1月1日零時生效，且應依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，賠償86,137元，惟被告拒絕償還，經原告函催繳款後，仍拒不繳回，亦未與原告聯繫，故依行政訴訟法第8條第1項規定起訴。 （二）聲明： 　　　被告應連帶給付原告86,137元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被告2人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀為任何聲明或陳述。 四、爭點： 原告上開請求依法是否有據？ 五、本院的判斷： （一）前提事實： 　　　爭訟概要欄所載之事實，未據被告於言詞辯論期日到場及 提出書狀為爭執，且有國防部陸軍司令部112年3月1日國陸人培字第1120036428號令影本1份（見本院卷第13頁至第16頁）、保證書、申請書、志願書影本各1紙（見本院卷第17頁至第19頁）、國軍人員各項給與發放紀錄表影本1份（見本院卷第20頁、第21頁）、國防部陸軍司令部112年12月21日國陸人勤字第11202406381號令影本1份（見本院卷第23頁至第28頁）、存證信函影本2份（見本院卷第29頁、第31頁、第33頁、第35頁、第36頁）附卷可憑，是此等事實自堪認定。 （二）原告上開請求依法有據： 　 1、應適用之法令： 　　⑴行政訴訟法第8條第1項： 　　　人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給 付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。⑵志願士兵服役條例第5條之1第1項第1款第4目、第2項：志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者： 　　　（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退 伍。　　 　　　前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償； 其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。⑶志願士兵不適服現役賠償辦法：①第1條： 　　 　 本辦法依志願士兵服役條例第五條之一第二項規定訂定 之。 ②第2條第1項： 志願士兵服役條例第五條之一第一項人員，未服滿志願 士兵現役最少年限者，應予賠償。 　　　③第3條： 前條第一項人員之本人或其法定代理人、保證人（以下 合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例 ，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵三個月本 俸及加給；服役未滿三個月者，應賠償自核定起役之日 起，實際受領之本俸及加給。 　　　　未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未 滿一個月者不列計應賠償範圍。 　　⑷行政程序法： ①第135條本文： 公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。 ②第149條： 行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。 ⑸民法： 　　　①第203條： 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五。 ②第233條第1項前段： 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。　　 2、查被告胡廣泰於111年12月28日入伍，嗣經國防部陸軍司令部於112年3月1日以國陸人培字第1120036428號令核定自112年3月1日起服役於原告所屬單位（應服志願士兵現役4年），並由被告胡廣泰書立「志願書」，約定應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並同意如於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償；另被告黃嘉齊則出具「保證書」，保證被告胡廣泰如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負責賠償。惟被告胡廣泰嗣於核定起役之日起3個月期滿後，因個人因素申請不適服現役，並經評審不適服現役，乃經國防部陸軍司令部於112年12月21日以國陸人勤字第11202406381號令核定「不適服現役」退伍（於113年1月1日零時生效）等情，業如前述，又本件起訴狀繕本均於113年8月21日合法送達被告，此有本院送達證書2紙及國內快捷/掛號/包裹查詢2紙（見本院卷第59頁至第63頁〈單數頁〉）附卷足憑，則原告認被告胡廣泰、黃嘉齊應依被告胡廣泰未服滿現役最少年限（4年）之比例連帶賠償自核定被告胡廣泰起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）計86,137元及自起訴狀繕本送達翌日（113年8月22日 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，揆諸前開規定，原告所為請求依法洵屬有據。 六、結論：原告之請求有為理由，應予准許。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳鴻清 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李芸宜