勞保罰鍰

臺北高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第三庭 113年度簡字第234號 114年2月7日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 被 告 勞動部 代 表 人 洪申翰 訴訟代理人 黃珮俞 陳怡韶 上列當事人間勞保罰鍰事件，原告不服行政院中華民國113年5月 1日院臺訴字第1135004376號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： 　　被告代表人原為何佩珊，嗣於訴訟進行中變更為洪申翰，被 告已具狀聲明承受訴訟，有被告民國113年12月13日函暨所附聲明承受訴訟狀（見本院卷第163頁、第167至169頁）在卷可稽，核無不合，應予准許。 二、事實概要： 　　被告依據其所屬勞工保險局之審查結果，以原告未覈實申報 所屬員工黃○清（下稱系爭業務員）於109年12月至000年0月間之投保薪資，將投保薪資金額以多報少，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定，以113年1月30日勞局納字第11301864330號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）142,188元。原告不服，循序提起本件行政訴訟。 三、原告主張及聲明： 　㈠主張要旨： 　⒈勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款之勞動契約，需具有 勞雇關係之特徵，然原告與系爭業務員於100年1月1日簽訂之承攬契約書（下稱系爭契約）並未約定勞雇關係必要之點。被告並未說明系爭契約於未約定工作時間、地點、休假等，不符合勞動契約主給付義務等特徵之情況下，為何能具體認定原告與業務員間具有勞雇關係，僅以從屬性判斷而完全忽略勞動契約之前提要件。又依被告之「勞動契約從屬性判斷檢核表」檢視，本件縱存有若干從屬性，其強度亦屬極低，並不具備高度從屬性。另被告指稱之指揮監督關係，係原告及業務員為履行保險業務員管理規則（下稱系爭管理規則）相關規定之公法上義務之行為展現。 　⒉被告將承攬報酬及服務獎金認定為工資，違反勞基法第2條第 3款及第21條之規定。承攬報酬及續年度服務獎金顯非繫於員工給付勞務即可預期必然獲致之報酬，而係繫諸其他與勞務提供無關之要素，例如要保人是否同意投保或續保並繳付保險費，當非屬提供勞務之對價。又被告用以認定為勞動契約之公告，實為原告遵從保險商品銷售前程序作業準則規定而訂定的佣金給付標準。另原告並未限制業務員不得於其他公司任職，則被告稱僅能依原告單方面公告之辦法履行並受領報酬，與事實不合。再者，系爭契約第3條約定內容，並非該等業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告後，其等即可取得承攬報酬，尚須經原告依保險業招攬及核保理賠辦法所規定之核保程序評估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，始得領取報酬，尚非員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，要非工資甚明。 　⒊依部分立法委員提出保險法第177條修正提案彙整及提案表說 明即可知悉，目前保險實務上承攬契約為多數，金融監督管理委員會（下稱金管會）保險局應各工會及勞動部之要求召開之會議中，亦肯認承攬契約之存在。 　⒋原處分僅臚列「月薪資總額」、「原申報月投保薪資」、「 應申報月投保薪資」等欄位，惟無具體敘明所憑事實及計算基礎，原告無從知悉所申報之月投保薪資有何短報之處，有違行政程序法第5條、96條之規定。 　⒌系爭業務員之報酬無勞務對價性已如前述，被告未基於此有 利於原告事項而逕作成不利原告處分，有違行政程序法第9條、36條之規定，且作成處分前未給予陳述意見之機會，亦違反同法第102條之規定。 　㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。 四、被告答辯及聲明： 　㈠答辯要旨： 　⒈依系爭契約約定及業務主管聘僱契約書等內容，原告與系爭 業務員間屬勞動契約關係。依系爭契約第5條規定顯示系爭業務員應遵守原告頒布之規定、公告及懲處辦法，可見原告對系爭業務員具指揮監督之實質。又參以原告「業務員違規懲處辦法」所列之違規行為態樣，可知系爭業務員負有諸多義務，如有違反除可能受懲戒或影響晉升參賽敘獎表揚等，甚或為終止合約之事由，足見原告對系爭業務員有管束懲戒之權限，實難謂不具人格及組織上之從屬性。復參以原告101年7月1日公告及系爭契約第3條第2項規定可知，系爭業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間，僅由原告單方公告或變更薪資條件內容而具從屬性。再者系爭業務員依系爭契約第2條規定，以原告指示之方式提供勞務。且參業務主管聘僱契約書第2條第1項、系爭契約第5條規定，系爭業務員需接受原告公司業務主管訓練、輔導及督導，以達到原告所訂考核標準，並納入原告公司組織體系，系爭業務員對原告所訂考核標準亦無商議權限。 　⒉保險業與業務員間仍應審視雙方勞動關係具體內容，觀察從 屬性程度高低，而非僅憑報酬給付方式判斷。若勞務提供者對於所屬事業已顯現相當程度之勞雇關係特徵，雖未具有從屬性之全部內涵，仍應定性為勞動契約。 　⒊依實務見解，公法上之管制規範既已轉化為保險業務員與保 險業間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬性判斷因素之一。系爭管理規則第19條之1係主管機關考量保險從業人員工作權益之周全保障所設之救濟機制，一般勞工當然無該規定適用，不得據此逕謂保險業務員與保險業間非屬勞動契約。又「保險商品銷售前程序作業準則」及「金融服務業公平待客原則」均未限制保險業與業務員間就報酬得為磋商。 　⒋依原告101年7月1日公告內容，可知系爭業務員招攬保單成立 且客戶繳納保費後即可領取承攬報酬，其繼續為原告所屬保戶提供服務即可領取服務獎金。此等給付均係業務員從事保險招攬、提供保戶服務等勞務後自原告獲得的之勞務對價，且公告內容亦具制度上經常性，故「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係屬勞基法第2條第3款之工資，原處分並無違反行政程序法第9條、第36條之違誤。 　⒌原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據，並 無違反行政程序法第5條、第96條規定。又本件前有多件類似實務見解肯認保險業給付所屬業務員之承攬報酬、服務獎金係屬勞基法第2條第3款之工資，原告未納入工資據以申報調整系爭業務員投保薪資計算之違規行為已甚明確，是被告作成處分前依行政程序法第103條第1項第5款未給予陳述意見，亦無違誤。 　㈡聲明：駁回原告之訴。 五、本院之判斷： 　㈠事實概要記載之事實，有系爭業務員之勞保異動資料查詢（ 見原處分卷第253至255頁）、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細（見原處分卷第260至261頁）、業務人員續年度報酬明細（見原處分卷第262頁）、原處分（見本院卷第69至72頁）及訴願決定（見本院卷第73至83頁）等附卷足稽，為可確認之事實。 　㈡原告與系爭業務員所簽訂之系爭契約，屬勞基法第2條第6款 之勞動契約： 　⒈勞保條例第14條第1項前段規定：「前條所稱月投保薪資，係 指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。」第72條第3項規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」而依勞保條例第77條規定授權訂定之施行細則第27條第1項規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。」另勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第6款規定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：謂約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」勞基法並非使一切勞務契約關係，均納入其適用範圍；勞務契約關係是否屬勞基法第2條第6款所稱之勞雇關係，應視勞務債務人對勞務債權人是否有高度從屬性而定。倘勞務債務人對於選擇與勞務債權人締結之勞務契約有完全之自主決定權，而於其所自由選擇之勞務契約關係下，勞務債務人對於勞務債權人不具有高度從屬性者，即非勞基法所欲保障之對象，自應基於契約自由原則，使當事人間自由決定其契約內容，不受勞基法之規範。 　⒉依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷，而不得逕以系爭管理規則為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⒊隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣， 欠缺工作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵，其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見這也不是承攬契約或保險業務員獨有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6款規定並輔以學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關係。 　⒋金管會依保險法第177條規定授權所訂定的系爭管理規則，是 為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。然而，保險公司為履行系爭管理規則所課予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。 　⒌簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公司 與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以系爭管理規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明（最高行政法院112年度上字第371號判決意旨參照）。 　⒍經查： 　⑴依系爭契約（見本院卷第85至86頁）第8條第1項約定：「本 契約自民國100年1月1日起生效，為期1年。期滿15日前雙方若無書面之異議，本契約按原條件自動延展1年，再期滿時亦同。」第10條第1項前段約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」而觀之系爭契約之附件乃包括「保險承攬報酬及年終業績獎金」、「系爭管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」（見原處分卷第330至341頁、第345至349頁），是上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭契約的一部分，先予敘明。 　⑵觀之系爭契約第5條第1項約定：「㈠不經預告逕行終止：乙方 （即系爭業務員）有下列情事之一者，甲方得不經預告逕行終止契約。⒈違反『保險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定。⒉註銷登錄資格或撤銷登錄。⒊未達業績最低標準。⒋違反甲方之公告或規定。⒌重大損害甲方利益之行為。」是依上開約定，系爭業務員均須遵守保險相關法規及懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。況且，系爭契約第5條第1項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片面訂定及調整，系爭業務員幾無商議之權限。再參以原告自訂之業務員違規懲處辦法（見原處分卷第333至340頁）規定：「一、作業目的：為遵循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：⒈違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移送法辦（如附件二）。⒉業務員違規倘有行為態樣發生競合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員管理規則參考懲處標準。⒊各行為態樣違反規定時依表列懲處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面方式送達本人及其主管。⒈行政記點處分：申誡1次、申誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算）、違紀1點～違紀6點。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授權。⑵違紀累計1～2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑷違紀累計4～5點者，1年內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會。⑴停止招攬處分期間仍需接受考核，但不得予以晉陞。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違紀2點備註紀錄，做為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違紀點數達6點者（含），將終止所有合約關係。⑷登錄有效期間內受停止招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷其業務員登錄。……五、其他事項：⒈業務員在職期間內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分……。⒉業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責經調查屬實者，其主管應負連帶行政處分。⒊公司得視實際需要，調整或修訂本辦法。」可知，依業務員違規懲處辦法規定之內容，系爭業務員負有應遵循保險法規相關規範及契約約定之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見系爭業務員在原告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人格與組織從屬性無訛。 　⑶復觀之系爭契約第3條約定：「㈠乙方交付保戶簽妥之要保書 及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。㈡甲方得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」益徵系爭業務員為原告之保險業務員，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，系爭業務員對該報酬亦無決定及議價空間，故系爭業務員與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。至原告與系爭業務員間所簽訂之系爭契約雖以承攬為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之相關法令，系爭契約更約定系爭業務員明瞭第3條約定之報酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照），然實質內容仍為勞動契約之本質，並不因系爭契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。 　⑷再觀之系爭管理規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對 業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」第19條第1項規定：「（第1項）業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：……。」又揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第3條至第5條規定可知，原告訂定之懲處類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及撤銷登錄處分外，另訂有行政記點處分，且該記點尚會影響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果有疑義，得於收到懲處通知日起1個月內提出申覆，倘經駁回，即不得再申覆。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。復觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，包含態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等，由此可見原告對於所屬業務員招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚難僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否定其與所屬業務員間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵。準此，原告對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係，當屬無疑。 　⑸原告主張系爭契約於未約定工作時間、地點、休假等，不符 合勞動契約主給付義務等特徵，且依被告之「勞動契約從屬性判斷檢核表」檢視，本件縱存有若干從屬性，其強度亦屬極低，並不具備高度從屬性等語，固非無見。惟原告對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係，業如前述，而於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。況業務員有無自己之裝備招攬顧客，以及對於是否、何時、何地或向何人招攬保險，至多僅能說明保險公司在此就專業上未給予指揮監督，但業務員仍不會因為可以決定其所要招攬之客戶，即成為經營保險業務之人而得在市場上與保險公司互為競爭，此僅於業務員有權作出影響企業之經營決策、參與利潤分配規則時，始可能實現。此外，個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性質，應綜合事證予以評價，是業務員縱另有兼職，亦與業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性，無必然關係。再者，系爭業務員招攬保險之報酬，雖主要係依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回。但如前所述，原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，系爭業務員對該報酬亦無決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契約對等之地位不同。復參酌勞基法第2條第3款規定，因勞動關係所獲致之工資，包括依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見按件計酬制仍可能成立勞動關係，故尚難僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定非屬勞動契約。是原告前開主張，並非可採。 　㈢系爭業務員領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，均 屬勞基法第2條第3款之工資： 　⒈本件被告係將原告未列入系爭業務員工資總額之「承攬報酬 」及「續年度服務獎金」部分，將之計入系爭業務員之工資總額，為兩造所不爭執。因此，本件有爭執者僅為承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額，先予敘明。 　⒉勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因工作而獲得 之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。本件系爭業務員之業務範圍除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有不同。 　⒊觀之系爭契約第3條第1項固約定：「乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。」原告101年7月1日(101)三業㈢字第00001號公告（下稱系爭公告，見原處分卷第330頁）第5點及第8點分別規定：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」「保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」然此僅屬業務員按件領取「承攬報酬」、「續年度服務獎金」所應具備之要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於原告，系爭業務員僅能依原告所訂之報酬標準支領報酬下，系爭業務員所承擔原告指稱之「業務員應行負擔之營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結果，自無足據此否定原告與系爭業務員間之勞動契約關係。易言之，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得的對價（報酬），即具工資的性質，因而，業務員符合原告所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問。況「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務獎金」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。是原告執前主張謂此二者並非工資，原處分違反行政程序法第9條、第36條之規定云云，洵無可採。 　㈣原告另主張原處分未具體敘明所憑事實及計算基礎，無從知 悉所申報之月投保薪資有何短報之處，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。惟按行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則（最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照）。查本件原處分所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明系爭業務員之「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」，以及於「備註」欄說明審查的結果，並於原處分載明法令依據（包括勞保條例第14條、第72條第3項及其施行細則第27條），足見原告已可得由原處分知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告裁罰之法令依據，縱原告仍有未盡理解之處，亦得洽詢被告予以究明，而非必要求原處分應詳細列明計算式而後可，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5條、第96條規定之情。 　㈤原告復主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；…。」則賦予違反程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括業務員領取之承攬報酬、服務獎金非屬勞基法上之工資等在內之不服原處分的理由（見訴願卷第7至16頁），經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原處分（訴願法第58條第2項、第3項規定參照），而提出訴願答辯書予以說明在案（見原處分卷第382至387頁），嗣經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。 　㈥綜上，系爭業務員所領取原告之「承攬報酬」及「續年度服 務獎金」，屬勞基法第2條第3款之工資，又原告對於原處分所附勞工保險罰鍰金額計算表及罰鍰明細表所計算之金額之正確性並不爭執（見本院卷第160頁），則被告依勞保條例第72條第3項規定，以原處分裁處原告罰鍰142,188元，認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。 　㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張陳述，均 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　 27 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱士賓 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　 　書記官 蔡叔穎