毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度原訴字第81號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 呂竹勝 選任辯護人 趙立偉律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第38695、44794號，112年度偵字第13362號），本院 判決如下： 　　主　文 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參 年柒月；又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒 刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表一、二所示之物均沒收。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、乙○○、丁○○及甲○○均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」各為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，並知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之多種毒品成分，不得非法販賣。緣丁○○意圖營利而基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，先於民國111年8月31日下午2時26分前某時許，使用網路社群軟體Twitter，以暱稱「桃園音樂課22歲蕾蕾」公開發布「三節4K/過夜8K 桃園音樂課167/34D/87公斤的胖進入狀況是可愛的那種白癡音樂課預約付訂金($000)000-00000000000000自備飲料優亦可匯款代備最低限-四百*10包！」此等內含兜售毒品訊息予不特定人士瀏覽，吸引有意購買前開第三級毒品者與之聯繫。適有新北市政府警察局新莊分局員警於111年8月31日下午2時26分許，執行網路巡邏勤務時發現前開販毒訊息，遂以暱稱「popoman」之帳號喬裝購毒者聯繫丁○○表示欲購買內含前開第三級毒品成分之毒品咖啡包；待喬裝員警與丁○○聯繫並約定由丁○○以新臺幣（下同）4,000元之價格販賣內含前開二種第三級毒品成分之毒品咖啡包10包後，丁○○為取得欲供販售與前開喬裝員警之前揭毒品咖啡包，即於111年8月31日下午3時許，以通訊軟體LINE向友人甲○○尋覓毒品來源，待甲○○居間詢問有毒品可供販售之乙○○毒品價格，並轉知丁○○知悉而經丁○○同意接受乙○○之毒品售價後，甲○○即居間聯繫丁○○及乙○○於111年8月31日晚間11時許，至上址之約客汽車旅館212號房進行交易，待丁○○與乙○○於前揭約定時、地碰面後，乙○○遂意圖營利而基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，以2萬元之價格販售內混合有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包100包予丁○○。而後丁○○即於111年9月1日晚間9時許，依約至上址約客汽車旅館111號房內與喬裝員警碰面，待丁○○交付內混合有上開二種第三級毒品之毒品咖啡包予喬裝員警之際，員警即表明身分而當場查獲，丁○○之販賣行為因而未遂（丁○○此部分所涉違反毒品危害防制條例犯行，業經本院判處罪刑確定；甲○○此部分所涉違反毒品危害防制條例犯行，由本院另行審理）。 二、又乙○○明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，不得非法持有逾量，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於112年2月底至3月6日遭警查獲前間之某日，在桃園市○○區○○路00號之凱悅KTV內，向某真實姓名年籍不詳之人購入如附表二所示，內摻有前開第三級毒品成分而純質淨重合計共121.57公克之毒品咖啡包而後持有之。嗣乙○○因上開事實欄一所述犯行經警拘提到案，並經警於112年3月6日扣得如附表一、二所示之物，始循線查悉上情。 三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察 官、被告乙○○及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無爭執（見本院卷卷一第218頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。 貳、認定犯罪事實之依據及理由： 一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，核與 證人甲○○於警詢及偵訊中，就其確有於上開事實欄一所述時間，依丁○○之託進而介紹丁○○與被告乙○○於上開事實欄一所述時、地碰面，以便丁○○以每包200元之價格向被告購買共100包之毒品咖啡包後，再行轉賣他人等情所為之證述（見偵字44794號卷第23至25頁、第123頁反面至125頁反面），以及證人丁○○於警詢及偵訊中，就其確於如上開事實欄一所述時間，先於社群網站張貼兜售毒品訊息，後經喬裝員警與之聯繫購毒事宜後，其即透過甲○○之介紹進而於上開事實欄一所述地點，以每包200元之價格向被告購買100包毒品咖啡包，惟嗣於販售毒品咖啡包與喬裝員警時，遭警當場逮捕等情所為之證述（見偵字38695號卷第23頁反面27頁反面、第137至139頁），情節大致相符，並有內容含丁○○於社群軟體Twitter上發布販毒訊息及其與喬裝員警間商議買賣毒品事宜暨其委請甲○○代為尋覓毒品來源相關對話內容翻拍照片共118張（見偵字13362號卷第179至209頁反面）、丁○○之查獲現場及扣案毒品暨監視錄影翻拍照片共20張（見偵字13362號卷第209頁反面至223頁）、新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各4份（見偵字38695號卷第45至49頁，偵字13362號卷第35至47頁）在卷可稽；復有如附表一、二所示之物扣案可憑。 二、至丁○○向被告所購而遭警扣案疑似毒品之咖啡包45包，經送 具有鑑定毒品成分能力內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法為檢驗之鑑定結果，經檢出含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」等成分（驗前總淨重約216.52公克，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約6.49公克，至甲基-N ,N-二甲基卡西酮部分則因純度未達1％而無法估算總純質淨重），有該局111年10月24日刑鑑字第1118006820號鑑定書1份附卷可佐（見偵字38695號卷第159頁），足證丁○○於上開時、地向被告所購得之咖啡包，確含毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」成分甚明。又被告於112年3月6日遭警查獲扣案包裝上有紅螞蟻圖案而疑似毒品之咖啡包1,006包，經送具有鑑定毒品成分能力內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法為檢驗之鑑定結果，經檢出含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」等成分（驗前總淨重約3039.47公克，推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約121.57公克，至甲基-N ,N-二甲基卡西酮部分則因純度未達1％而無法估算總純質淨重），亦有該局112年5月4日刑鑑字第1120057934號鑑定書1份附卷可佐（見偵字13362號卷第363至365頁），足證被告確有上開事實欄二所述持有逾量第三級毒品犯行至明。是依上開證人證述、卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。 三、按毒品咖啡包，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，且一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。查被告於本院審理中，業就其確有欲藉販售本案扣案之毒品咖啡包以賺取利潤此情供承明確（見本院卷卷二第58頁），是被告主觀上具販賣上開毒品以營利之意圖，亦堪認無誤。 四、綜上所述，本件事證明確，被告販賣內含有上開二種第三級 毒品之毒品咖啡包與丁○○及另持有第三級毒品純質淨重5公克以上該等犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。 參、論罪科刑部分：　　 一、核被告： 　㈠就上開事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。起訴書雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟檢察官已於本院審理中當庭補充併以毒品危害防制條例第9條第3項作為認定被告該部分犯行之起訴法條，除無礙被告防禦權之行使，本院亦得併予審酌而無庸變更起訴法條。被告因販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，從而持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡就上開事實欄二部分所為，則係犯毒品危害防制條例第11條 第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。 二、被告所犯上揭販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪及持有 第三級毒品純質淨重5公克以上罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 三、刑之加重、減輕事由： 　㈠被告就上開事實欄一所為販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 　㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又販賣第三級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為7年以上有期徒刑。惟同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅有跑腿者，所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。準此，就被告所為如上開事實欄一所述之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行部分，被告該次販毒對象僅為1人，販賣數量雖並非甚少，惟仍與長期以販毒營生之集團、交易價量龐大之大盤毒梟或中盤商無從比擬，對社會治安之危害亦相較為低，此部分犯行倘科以被告法定最低本刑即7年有期徒刑，猶嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，是衡其犯罪情狀尚可憫恕，確有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。至於被告所為如上開事實欄二所述之持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，考量其所持有第三級毒品之總純質淨重非低，且該罪法定最低刑度為有期徒刑2月，與其他重刑相比已屬為輕，自無縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，故被告此部分所為與刑法第59條要件不合，無從依前開規定減輕其刑，併予敘明。 　㈢另被告就其所為如上開事實欄一所述之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品犯行，前於偵訊中係以其未有獲利而無主觀營利意圖等語為辯（見偵字13362號卷第299至301頁），則被告於偵查中自係否認有何販賣第三級毒品以營利之犯行，故被告嗣於本院審理中固已坦承犯行，猶無毒品危害防制條例第17條第2項行為人於偵查及審理中均自白犯罪而予減輕其刑之適用。 　㈣被告就其所犯如事實欄一所述之販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品犯行，有上揭一種刑之加重事由及一種刑之減輕事由，爰依法先加而後減之。 四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於 政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」均為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，竟任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，復又自行持有第三級毒品純質淨重5公克以上，其所為顯已對社會治安造成潛在性危險，應值非難。惟念被告犯後終於本院審理中坦承犯行，應具悔意；併斟酌被告持有之第三級毒品之種類與數量、逾量持有期間尚稱短暫、於本案之販賣對象僅1人、本案交易之毒品數量雖包數非少，惟價金非鉅；復兼衡被告於本案以前尚無毒品犯罪紀錄之素行（見本院卷一第45至50頁之被告前案紀錄表）、其犯罪動機、目的、於警詢及本院審理中所自陳之智識程度、職業、收入及家庭經濟狀況暨檢察官、被告及辯護人對於科刑範圍之意見（本院卷卷二第59至60頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯如事實欄二所述持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 肆、沒收部分： 一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查，扣案如附表一所示之手機，係被告用以聯繫如上開事實欄一所示販賣毒品事宜所用之物，業據被告於審理時自承在卷（見本院卷卷二第57頁），核屬供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否予以沒收。 二、按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項關於違禁物之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號判決意旨參照）。查被告如事實欄二所示之持有第三級毒品純質淨重5公克以上行為，業已構成犯罪，其所持有如附表二所示之第三級毒品自均屬違禁物；又用以盛裝而直接接觸該等毒品之包裝袋，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為違禁物，一併宣告沒收之，至因鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。至起訴書附表二編號1、2、3、5、6所示之第三級毒品，既非被告於事實欄二所述時、地所購入持有，而與被告本案被訴犯行無關，且卷內無證據證明其等毒品之純質淨重已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定構成刑責之標準，是被告縱另有持有第三級毒品之行為，亦僅構成行政罰，該等毒品仍應由主管機關另循相關規定為行政沒入銷燬處分，爰不宣告沒收，附此敘明。 三、被告於事實欄一所示該次販賣第三級毒品所獲之販毒價金現 金2萬元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、至其餘扣案物，或無證據證明與被告被訴之本案有關、或非 屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，由檢察官楊朝森到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　林大鈞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李信龍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾煒庭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　潘瑜甄 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30 萬元以下罰金。 持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20 萬元以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。 附表一： 扣案物名稱 藍色IPHONE 12 Pro手機1支（序號000000000000000號） 附表二： 編號 扣案物名稱 所有人 成分 備註 1 毒品咖啡包(紅螞蟻圖案、綠色)1,006包 乙○○ 成分含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（毛重共4,077公克、驗前淨重共3,039.47公克、第三級毒品純質淨重共121.57公克） 內政部警政署刑事警察局112年5月4日刑鑑字第1120057934號鑑定書