毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第1268號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳昊揚（原名陳銘陽） 指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第29089號），本院判決如下： 主 文 丙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。又犯妨害公務 執行罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 扣案如附表所示之物均沒收。 事 實 一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮係同條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年5月30日前某日，在社群網站TWITTER上以暱稱「執著系全網拚哥」刊登「大小量全台皆可談 只接受面交 但請多配合 只有你想不到的服務 沒有我做不到的 價格屬行情中上 接受再問 釣魚之前要想清楚 我是玩命不是玩錢的 【糖果圖示】為專科 只想追求完美 也仍再找 【飲料圖示】只有很好的才會出 香煙都屬零售順帶 急件都需談交通費 謝謝 其餘商品都能代詢問」等暗示販賣毒品訊息，嗣警方於112年5月30日執行網路巡邏時發現上開訊息，即喬裝客人與丙○○聯繫，雙方談妥於112年5月31日上午10時許，在桃園市○○區○○路000號4樓停車場，以新臺幣(下同)5萬5000元交易分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包200包，嗣陳銘陽與喬裝客人之警員於同日上午12時30分許，在上開停車場見面交易時，警方即當場表明身分而交易未遂，嗣警方欲以現行犯逮捕丙○○時，丙○○明知上前逮捕其者均係依法執行警察職務之公務員，竟另基於對依法執行職務之公務員施強暴之犯意，於上開地點駕駛車號000-0000號自小客車衝撞編號313之警用巡邏車，造成該巡邏車左側駕駛座附近鈑金毀損，在場警力隨上前逮捕丙○○。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告丙○○及 指定辯護人於本院準備程序中均陳明：同意有證據能力等語明確（見本院訴字卷卷一第234頁），此外，公訴人及被告、辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。 二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據 ，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、上揭販賣第三級毒品未遂之犯罪事實迭據被告於警詢、偵查 中、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第19至37、130至131頁、本院訴字卷卷一第231至237、卷二第63至65、109頁），上揭妨害公務之犯罪事實亦據被告於本院訊問、審理時坦承不諱（見本院訴字卷卷二第63至65、109頁)，核與證人即警員吳晉伊、甲○○於本院審理時之證述(見本院訴字卷卷一第312至325頁)大致相符，並有勘察採證同意書、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局中壢分局職務報告、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見偵卷第49至85頁）、毒品案現場照片（見偵卷第95至113頁）、本院勘驗報告、監視器畫面截圖（見本院訴字卷卷一第275至305頁）等在卷可佐；又本件為警扣得如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，經鑑定結果，均含有附表所示第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局112年6月16日刑鑑字第1120081481號鑑定書(見偵卷第149至150頁)附卷可憑，足認被告前開任意性自白均與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號號判決意旨參照）。 ㈡、查本件由原即具有販賣第三級毒品之故意之被告，在社群軟 體Twitter動態張貼隱含販售毒品之訊息，以吸引買家，嗣警員佯裝買家與其為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之警員實際上既無購買真意，實際上並無可能完成本案毒品交易。 ㈢、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪、刑法第135條第1項對於依法執行職務之公務員施強暴罪。被告因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合關係，不另論罪。被告上開販賣第三級毒品未遂及妨害公務執行罪間，犯意不同，行為互異，應分論併罰。 ㈣、刑之減輕事由： 　⒈被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因遭警查 獲而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，前於警詢及偵訊中均已自白犯罪，復於檢察官起訴後，於本院訊問、準備程序、審理中均坦認犯行，有被告警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理之筆錄在卷可參。依據前揭說明，被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⒊被告販賣第三級毒品未遂部分有前揭二種減輕事由，依法遞 減之。 ㈤、爰審酌被告正值青年，不思正途以謀生，明知販賣毒品行為 乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，竟仍鋌而走險為之，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，及被告於公務人員依法執行職務時施以強暴，妨害國家公務之順利進行，漠視國家公權力之執行，所為實有不該，惟念其販賣之毒品數量非鉅，且未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節、參與程度尚非甚重，犯後業均坦認犯行，態度良好，併考量其於本院審理時自述國中畢業、案發時為配管工程公司老闆、已婚、家中有2名未成年子女需其扶養（見本院訴字卷卷二第110頁）等，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況、智識程度及素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。 三、沒收部分： ㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、2所示分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包184、44包，係被告於本案販賣之第三級毒品及其所持有之毒品，而其販賣第三級毒品未遂之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包即皆屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋，因扣案之第三級毒品係粉末，縱將之自前開包裝中倒出，仍難免有含第三級毒品殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 ㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3所示之SAMSUNG手機(含SIM卡)1支，係被告所持用，供其與喬裝員警聯繫販毒事宜，業據被告於本院準備程序、審理時供承在卷，堪認係被告所有，供其犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 ㈢、至其餘扣案物，均與本案無關聯，爰不予宣告沒收。 參、不另為無罪諭知之部分： 一、公訴意旨另認被告於事實欄一所示時、地，係基於販賣混合 第三級毒品2種以上之犯意，而販賣前開毒品與喬裝客人之警員。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪嫌。 二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。 三、次按109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行之毒品 危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。 四、查本案被告所販售、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包白 色包裝184包，經檢驗均僅含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分及非毒品成分，而扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包黑色包裝44包，經檢驗均僅含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分及非毒品成分，有附表編號1、2所示鑑定書可參，是上開毒品咖啡包內各自所含之第三級毒品成分均為單一種類，難認上開毒品咖啡包內有混和不同種類之毒品，自無該當毒品危害防制條例第9條第3項規定。 五、綜上所述，公訴意旨認被告於事實欄一所示時、地所犯係毒 品危害防制條例第9條第3項之販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪部分，本應為無罪之諭知，然此部分與被告前揭經本院認定販賣第三級毒品未遂罪之有罪部分具有想像競合之法律上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日 刑事第十三庭 審判長法 官 鄧瑋琪 　　　　　　　　　 法 官 蔡逸蓉 　　　　　　　　　 法 官 侯景勻 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　趙芳媞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日 附表 編號 物品 數量 備註 鑑定報告 1 毒品咖啡包 184包 ㈠均為白色包裝，現場編號DE000-0000(0)，內政部警政署刑事警察局另分別編號A1至A184，驗前含袋總毛重335.21公克，驗前總淨重197.43公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ㈡隨機抽取編號A51，4-甲基甲基卡西酮純度約15%。 內政部警政署刑事警察局鑑定書 (偵卷第157頁) 2 毒品咖啡包 44包 ㈠均為黑色包裝，現場編號DE000-0000(0)，內政部警政署刑事警察局另分別編號B1至B44，驗前含袋總毛重91.58公克，驗前總淨重51.1公克，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。 ㈡隨機抽取編號B3，氯甲基卡西酮純度約27%。 同上 3 SAMSUNG手機(含SIM卡) 1支 門號0000000000 -- 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第135條 對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒 刑、拘役或30萬元以下罰金。 意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使 公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。 犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑 ： 一、以駕駛動力交通工具犯之。 二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。 犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。