毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第546號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 游宜蓁（原名游瑞華）女 指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年 度偵字第26202號），本院判決如下： 　　主　文 游宜蓁犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年貳月，扣案之小米 廠牌手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣 伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額；又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，扣案之小米廠 牌手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參 仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。應執行有期徒刑玖年捌月。 　　事　實 一、游宜蓁明知海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別為下列行為： 　㈠先基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有、扣案之小米廠牌手機（下稱扣案手機）與吳芮萍聯繫購毒事宜後，於民國111年1月4日20時34分許，前往桃園市○○區○○○街00巷00號吳芮萍之住處內，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣0.9公克之第一級毒品海洛因予吳芮萍，並向吳芮萍收取5,000元之價金。 　㈡再基於同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以扣案手機與吳芮萍聯繫購毒事宜後，於111年1月6日15時許，搭乘不知情之友人李詩蘋（另由檢察官為不起訴處分）所騎乘之車牌號碼000-000普通重型機車至桃園市中壢區延平路1段與中原路口之公園，以3,000元之價格（檢察官起訴書誤載為2,000元，應予更正），販賣第一級毒品海洛因1包（毛重0.31公克、淨重0.054公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.76公克、淨重0.539公克）予吳芮萍，並向吳芮萍收取3,000元之價金。嗣為警於同日查獲吳芮萍涉嫌持有上開毒品，並詢其毒品來源後，始悉上情。 二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、證人冷繼國（改名為：冷平之，下稱冷繼國）於警詢中之證 述，具證據能力： 　　辯護人於本院審判程序時，雖以證人冷繼國於警詢中之證述 　　為審判外之陳述，而爭執其證據能力（見院1卷第182頁）， 　　然按刑事訴訟法第159 條之3第3 款所定：「被告以外之人 　　於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或 　　司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況， 　　且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留 　　國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係針對被告以 　　外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳 　　述，在具有可信之特別情況保證下，且為證明犯罪事實之存 　　否所必要者，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理 　　之原因時，為補救實務上所發生之舉證困境，而作設計。故 　　祇要符合上開要件，例外賦予證據能力（最高法院107 年度 　 台上字第4468號判決意旨參照）。查證人冷繼國經本院依法 　　傳喚、拘提無著，有桃園市政府警察局龍潭分局113年8月12 　　日龍警分刑字第1130020335號函暨執行報告書1份在卷可參 　　（見院2卷第9至27頁），審酌證人冷繼國於警詢時之陳述， 　　係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發較近，記憶 　　應較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且被告均未在 　　場，較無來自被告在場之壓力，面對犯罪真相呈現之自我壓 　　抑與迴護利害關係人之心理防衛機制亦低，復較無機會串偽 　　而為不實證述，是證人冷繼國之警詢陳述並無外力介入、干 　　擾其陳述之情形，且其已於警詢筆錄後面簽名按捺指印確 　　認，故自警詢筆錄製作之原因、過程、內容及功能等外在環 　　境加以觀察，足認其警詢筆錄確係出於其真意所為之陳 　　述，又審酌其警詢筆錄之作成，並非出於不正方法，且無其 他證據顯示其警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是其警詢筆錄具有特別可信性，且其等係現場親自見聞之人，所為陳述顯為證明被告犯罪事實之存否所必要，而有證據能力。 二、證人吳芮萍、冷繼國於偵訊中之證述，均具證據能力： 　　辯護人於本院審判程序時，雖以證人吳芮萍、冷繼國於偵查 中之證述為審判外之陳述，而爭執其證據能力（見院1卷第182頁），然按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院104年度台上字第1138號判決要旨參照）。辯護人雖否認證人吳芮萍、冷繼國於偵查中之證述之證據能力，然未主張或釋明證人吳芮萍、冷繼國在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，揆諸首揭說明，應合乎刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，上開證人於偵查中已具結之證述應有證據能力，而得採為判決之基礎。 三、至辯護人爭執證人吳芮萍於警詢中之證述，無證據能力等 　 語，惟本院並未引用證人吳芮萍於警詢中之證述作為認定被 　 告游宜蓁有罪之依據，爰不贅論上開證人對於被告而言，其 　 於警詢中之證述之證據能力。　 四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 　　定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 　　文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 　　而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 　　或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 　　訴訟法第159條之5第1 項亦有明文。查本案認定事實所引用 　　之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規 　　定外，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據 　　外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察 　　官、被告、辯護人於本院審理時，均同意其作為本案證據 　　（見院1卷第181、182頁），本院審酌前揭陳述作成時之情 　　況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本 　　件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證 　　據，依前揭法條意旨，自均得為證據。 貳、實體部分：　　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 （一）犯罪事實一、㈠部分 　　　訊據被告固坦承有先持扣案手機與證人吳芮萍聯繫交付毒 品事宜後，於犯罪事實一、㈠所載之時間、地點，交付第一級毒品海洛因予吳芮萍，且當時證人冷繼國也在場等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：因為吳芮萍不舒服想要吸藥，我才拿海洛因給她，當時是吳芮萍跟我一人出一半的錢跟朋友購買海洛因，購買的價錢是2,500元，她沒有給我錢，我沒有販賣的犯意等語。經查： 　　⒈被告確有於犯罪事實一、㈠所示之時間、地點，持扣案手機 與吳芮萍聯繫後，交付第一級毒品海洛因予吳芮萍，且當時證人冷繼國亦在場，且經冷繼國就當時被告、吳芮萍及冷繼國之對話予以錄音等節，據被告於警詢、偵訊及本院審理時均供述在案且不爭執，核與證人吳芮萍於偵訊中及本院審理中、證人冷繼國於警詢及偵訊中證述相符（見偵2卷第65至71、277至279、287至289頁；院1卷第243至258頁），並有上開手機錄音譯文1份在卷可參（見偵2卷第79至81頁），是上開事實，首堪認定。 　　⒉被告雖以前詞置辯，然按受施用毒品者委託，代為向販售 毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。 　　⒊①證人吳芮萍於偵訊時證稱：我於111年1月4日20時34分許在我先前住處即桃園市○○區○○○街00巷00號，以5,000元對價向被告購買一包將近1公克之第一級毒品海洛因，當天冷繼國也在場，冷繼國有看到交易過程，我都是用Line通話功能跟被告聯繫購毒事宜，該次購買毒品已經施用完畢等語（見偵2卷第287、288頁）；核與其於本院審理時證稱：我於111年1月4日以Line向被告聯繫購買第一級毒品海洛因，因為我先前有欠被告前帳2,000元，我跟冷繼國借2,000元還給被告，然後再給被告5,000元跟她購買海洛因，當時跟被告買了大概「41」的量，我還被告2,000元根本次購買海洛因無關，這次交易地點在我位於桃園市○○區○○○街00巷00號的住處，當天被告有拿毒品給我，我也有給她錢，當時冷繼國跟我住在我住處，我跟冷繼國在家吃飯，冷繼國有看到我跟被告一手交錢一手交毒品，後來冷繼國去檢舉被告後，我才知道冷繼國有就當天交易經過錄音，交易毒品時冷繼國有跟被告聊天，錄音譯文代號A是被告，B是冷繼國，C是我等語（見院1卷第246至248、頁）前後一致相符；再者，②證人冷繼國於警詢及偵訊中證稱：111年1月4日20時34分許，我跟吳芮萍在吳芮萍家中，吳芮萍當時跟我說她要向被告買毒品，而且跟我說被告馬上就要過來，過一陣子我就看到被告騎車上門找吳芮萍販賣毒品，當時被告身上攜帶第一級毒品海洛因，因為吳芮萍有積欠被告上次買毒品的錢及2,000元，我先替吳芮萍償還欠款2,000元後，吳芮萍當場再向我借5,000元，並向被告購買0.9公克的第一級毒品海洛因，交易完畢後被告還當場在客廳茶几上示範如何將海洛因摻入葡萄糖粉以將濃度降低，以避免海洛因的濃度太高造成心臟麻痺，被告就是當場教吳芮萍怎麼用海洛因，後來我就把毒品拿去丟掉並且報警，吳芮萍一般都是用Line或是Messenger跟被告聯繫，都是吳芮萍毒癮來時聯繫被告相約不特定地點當面交易，我是因為跟吳芮萍交往後才知道她的毒品是跟被告買的，我跟被告沒有仇恨、糾紛，因為吳芮萍跟被告買毒品所以我才知道被告等語（見偵2卷第65至69、277頁），就本次交易毒品時間、地點、金錢、數量、種類、聯繫方式，甚且交易的前後經過，關於冷繼國何以一同在場、吳芮萍先向冷繼國借2,000元歸還其向被告之前毒品欠款，並且再跟冷繼國借5,000元購買本次毒品等節，證人吳芮萍與冷繼國前後證述勾稽均互核一致，證人吳芮萍及冷繼國上開證述，應非子虛。 　　⒋再稽諸本件案發當時，被告與吳芮萍、冷繼國之對話譯文 可知，被告先向吳芮萍稱：「妳們啊，今天在我這邊..的東西，我跟妳講，打的一定是比洗的糖份比較多。」（見偵2卷第79頁），此經證人吳芮萍於本院審理時證稱：被告這樣說的意思是東西、海洛因比較好，被告這邊（毒品）比較好，就是沒有洗過即沒有加糖，「東西」就是指海洛因，當時我跟被告買海洛因，不會洗很多，沒有洗過的意思，沒有糖，「打的」意思是因為海洛因可以用打的，「洗的」的意思是因為海洛因他們都會用葡萄糖下去洗，被告的意思是她都沒有洗比較純等語（見院1卷第248、249頁），查以因海洛因價值較高，販賣者為多賺取利益、減少成本，又海洛因外觀與葡萄糖同屬白色粉末，是以向來販賣海洛因者均或多或少摻以糖粉出售，而施用海洛因之人亦會為稀釋海洛因使用量，或為節省開銷或為避免身體負荷過大，亦會於施用時摻入糖粉施打，故於司法實務上於查獲施用或販賣第一級毒品海洛因時，通常亦會同時查獲葡萄糖粉，是以，證人吳芮萍上開證述合乎司法實務就第一級毒品慣用術語、施用、出售方式之經驗法則，應屬可信，參以倘若被告交付予吳芮萍之海洛因並非其所出售，僅係其替吳芮萍向上游購得而轉讓，甚或與吳芮萍共同合資而購入，被告應當立於同為購毒者角色來評論本次合資購入之毒品品質，或是無需在意吳芮萍對該毒品品質之評價，然被告卻在吳芮萍毫無質疑該毒品之品質前，即先向吳芮萍提及「打的一定是比洗的糖份比較多」，以顯示其提供之毒品品質純度較高，甚且提及其提供毒品是由其本身所提供而稱「今天在我這邊..的東西」，而與合資購入或幫助施用時，多會提及上游藥頭或藥頭來源，或稱「我幫妳拿的...」、「他（她）的東西...」情節不符，反與自己居於出售毒品之角色，以該等毒品為其提供並強調品質良好，以使購毒者願意花錢向其購買毒品，甚至以後有需要時會再次選擇向其購買之販賣毒品者相符，堪認證人吳芮萍及冷繼國上開證述，本次係吳芮萍向被告購入第一級毒品海洛因乙節，應屬為真。 　　⒌續查以被告與吳芮萍、冷繼國之對話譯文，被告於向吳芮 萍稱其提供毒品品質純度高之後，冷繼國則問被告稱：「跟妳拿多少錢？她跟妳拿的我知道。」，被告則回答：「我們一人一半，...的1張。」，吳芮萍反問被告稱：「那個1張？」，被告則回答：「就1張呀，妳講妳的，他講他的，而且我最討厭說，我的朋友，問題是說妳要跟我講一下呀，每次都」、「我當然是不希望..跟他借」、「打妳電話就沒有接，不是我不幫她講，因為先前還有欠一些」等情，有對話譯文1份在卷可參（見偵2卷第79頁），上開對話內容亦與證人吳芮萍於本院審理時證稱：我有欠被告前帳，我有欠被告錢，冷繼國問被告「跟妳拿多少錢？」意思是東西價錢拿多少冷繼國都知道，「1張」是1,000元的意思等語（院1卷第247頁），及證人吳芮萍於偵訊、冷繼國於警詢及偵訊中均證述，本件於案發當時冷繼國先借2,000元給吳芮萍以歸還之前積欠被告之帳款後，再借吳芮萍5,000元以向被告購買本次毒品情節比對一致，蓋一般毒品交易，於交易前多會於電話中聯繫交易毒品之金額、數量，待達成合意後，販賣毒品者始會攜帶剛好要交易毒品之數量出門前往交易地點，一來避免攜帶過多毒品出門容易遭查緝，二來避免不慎遭查緝時毒品全數被扣案而遭損失，此為毒品交易實務之常態，是以證人吳芮萍於偵訊時證稱其先以Line與被告聯繫交易毒品事宜後，被告即攜帶0.9公克海洛因前往其上開住處，其旋以5,000元向被告購買毒品等節，應合乎常情，是以，實無可能被告前往吳芮萍上開住處後，已先將毒品交付予吳芮萍並告知其毒品品質純度較高後，冷繼國才詢問這次毒品多少錢，益徵冷繼國詢問被告「跟妳拿多少錢？」應係指吳芮萍之前積欠被告之前帳，否則何以在冷繼國如此詢問被告，被告回答「1張」後，吳芮萍反而質問「那個1張？」（本院按，蓋本次交易被告及吳芮萍已先於電話中聯繫毒品數量、金額，被告前往交易地地點亦先將毒品交付予吳芮萍，吳芮萍已見毒品數量，實無可能再質以「那個1張？」，此質疑顯然係對之前積欠帳務金額之疑惑，而非本案交易毒品數量），被告又再次強調「就1張呀」，若此屬本次交易毒品數量質疑，大可拿出磅秤秤量毒品，況且「1張」於毒品實務術語上多指1,000元的量，而本次被告提供予吳芮萍之毒品屬第一級毒品海洛因，業經本院認定在案，若為1,000元量的海洛因，其數量甚微，亦無可能達到吳芮萍所證稱0.9公克，再者，於吳芮萍、冷繼國及被告討論「1張」時，被告都一再提及「跟他借」、「先前還有欠一些」，益徵此處所提之「一人一半的一張」，應為吳芮萍之前積欠被告之毒品帳款，而與本次交易毒品數量、金額無關，是以被告辯稱上開提及「一人一半的一張」為本次毒品事宜，而屬其與吳芮萍合資購買等語，應與事實不符，不足可採，反觀證人吳芮萍、冷繼國上開證述，應屬為真，足堪採信。 　　⒍況於上開譯文可知，冷繼國詢問被告「各做各的？」，被告答：「對，我現在是，除非很熟的朋友要，我才會幫，因為現在不好做，而且太多抓扒子我會怕」，冷繼國稱：「這種東西刑期很重，如果賺得多我不反對」，被告答：「我沒有賺呀」、「能幫我就幫，沒有人想要幫這個」（見偵2卷第80、81頁），細繹上開對話譯文可知，被告自承其與其男友各做各的毒品生意，而其出售毒品僅限於熟人，蓋因現在很多人會當「抓扒子」舉報，更見被告本次乃係基於其與吳芮萍乃熟識始願意販售毒品予吳芮萍。足認被告確於犯罪事實一、㈠所示之時間、地點交付海洛因5,000元的量1包予吳芮萍，並向吳芮萍收取對價等事實，應屬為真，堪以認定。 　　⒎被告雖以前揭情詞置辯，然查被告先於警詢時供稱：吳芮 萍打電話給我叫我幫忙送海洛因過去，我就聯絡朋友以2,500元買一包0.9公克的海洛因帶過去，就和吳芮萍拿了2,500元等語（見偵2卷第14頁），於第一次偵訊時改供稱：吳芮萍說她朋友不舒服，叫我幫她，我就去找朋友拿一小包海洛因給我，叫我拿給吳芮萍，吳芮萍有給我2,000元，拿毒品給我的朋友也有跟我收2,000元等語（見偵2卷第131頁）；於第二次偵訊時供稱：本次案發當時我有拿2支摻有海洛因的香菸給吳芮萍等語（見偵2卷第253頁），於本院準備程序時供稱：我有拿海洛因給吳芮萍，她說她不舒服想要吸藥，所以我才拿（毒品）給她，吳芮萍沒有給我錢等語（見院1卷第180頁），於本院第一次審判程序時供稱：吳芮萍當時跟我說一人出一半的價錢跟朋友買海洛因，購買價錢是2,500元，我沒有收到2,500元等語（見院1卷第375頁）；在於本院第二次審判程序時供稱：這次是2,000元的毒品，我跟吳芮萍一人分一半各付1,000元，我先拿81的海洛因給吳芮萍，在她面前分一半給她，我再帶剩下的回家，譯文中「1張」就是指這次交易毒品一人一半即一人1,000元的意思等語（見院2卷第87頁），被告就本次交易毒品金額、數量前後供述不一，且究竟係先向友人購入毒品後再出售予吳芮萍，抑或是與吳芮萍合資購買毒品，亦有所矛盾，且與證人吳芮萍、冷繼國上開證述不符，又與譯文相差甚大，倘若被告確為與吳芮萍合資，理當就合資之金額、數量以及如何合資乙節記憶甚明，何以於警詢、偵訊甚至本院準備程序時均未提及合資，反於直至本院第一次審判程序時才提及合資，足見被告上開所辯均屬事後卸責之詞，不足委採。 （二）犯罪事實一、㈡部分 　　　訊據被告固坦承有先持扣案手機與證人吳芮萍聯繫交付 　　　毒品事宜後，於犯罪事實一、㈡所載之時間、地點，交付 　　　第一級毒品海洛因及甲基安非他命予吳芮萍等事實，惟矢 　　　口否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：因為 　　　冷繼國裝成警察對我說要我幫忙他抓到犯人要栽贓對方， 　　　就要我拿海洛因跟甲基安非他命給吳芮萍，我有拿海洛因 　　　跟甲基安非他命給吳芮萍，但我沒有收錢等語。經查： 　　⒈被告確有於犯罪事實一、㈡所示之時間、地點，持扣案手機 與吳芮萍聯繫後，與其不知情友人李詩蘋一同前往交易地點，由被告交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予吳芮萍等節，據被告於警詢、偵訊及本院審理時均供述在案，核與證人吳芮萍於偵訊中及本院審理中、證人李詩蘋於警詢及偵訊中證述相符（見偵2卷第191至195、245至249、287至289頁；院1卷第243至258頁），是上開事實，首堪認定。 　　⒉被告雖以前詞置辯，然查證人吳芮萍於偵訊時證稱：於111年1月6日我想吸毒，我當時手上沒有毒品，冷繼國就載我去我朋友（本院按：並非被告）那邊，我不知道哪一間，後來冷繼國下車，之後冷繼國就拿3,000元給我，冷繼國就載我回家，我就去跟被告買一包安非他命跟一包海洛因，是在中壢區延平路1段與中原路口的公園交易的，我有支付現金給被告，當時被告跟一個她的朋友騎機車過來，該朋友我不認識，我都是用Line跟被告聯繫等語（見偵2卷第86、87、287、288頁），核與其於本院審理時證稱：於111年1月6日我住處扣到的毒品安非他命及海洛因是在當（6）日向被告購買的，我當時是用Line跟被告聯繫，購買的毒品兩個（甲基安非他命及海洛因）加起來共3,000元，海洛因2,000元、安非他命1,000元，數量我無法記得，是在桃園市中壢區延平路一段與中原路口的公園購買的，被告是被人騎機車載來的，當天我有跟被告交易成功，我買到上開毒品後回家就被警察抓了，我這次拿了3,000元給被告，我這次向被告購買毒品就是另案我被起訴持有第一級、第二級毒品的部分，我沒有威脅被告致使她害怕才拿出毒品，本次交易時冷繼國沒有陪我一起過去，這次交易是我主動找被告，因為我想吸食毒品等語（見院1卷第250至257頁）前後一致相符，並有吳芮萍持有上開向被告購得之第一級、第二級毒品而遭起訴之臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第31881號起訴書1份在卷可參（見偵3卷第47至49頁），堪認證人吳芮萍上開證述，應非子虛，雖吳芮萍曾於偵訊時證稱：於111年1月6日向被告購得毒品為海洛因捲菸1支及甲基安非他命1包合計2,000元等語（見偵2卷第287頁），然此節已經其於本院審理時證稱：當時不清不楚，不知道是3,000元還是2,000元，結果後來才會講錯，我記得是3,000元，以我另案（即其遭起訴持有毒品）說的為主等語（見院1卷第254頁），況本件吳芮萍於111年1月6日15時向被告購得毒品後，旋即於同（6）日16時20分遭員警查扣本案毒品，此有桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄1份在卷可參（見偵1卷第27至33頁），堪認吳芮萍於本院審理時證稱：我本次向被告購買的毒品還沒有施用，回家就被警察抓了等語（見院1卷第252頁）應屬為真，是本件被告交付予吳芮萍之毒品確為吳芮萍另案遭查扣之海洛因及甲基安非他命，合計應為3,000元之數量，應堪認定，起訴書誤載為2,000元，應予更正，一併指明。 　　⒊再觀諸於犯罪事實一、㈠交易毒品時，冷繼國所為錄音譯文 可知，冷繼國向被告稱：「妳如果被警察抓他會來幫妳？」、「我快60，我們見過一次面，妳知道嗎，對妳念念不忘」，被告問冷繼國：「是在什麼場所？」，冷繼國問被告：「妳有認識警察朋友？」，被告答：「有呀，建安」等節（見偵2卷第79至81頁），顯見被告與冷繼國在該次見面時，冷繼國均未曾向被告提及其係警察，甚且還詢問被告是否有認識的警察朋友，被告於該次亦尚未認識冷繼國，此節亦據被告於本院審理時供稱：111年1月4日我去吳芮萍家拿毒品給吳芮萍時，是我第一次看到冷繼國，當時我跟冷繼國沒有互留聯絡方式，我不知道冷繼國當時在做什麼工作，我也不知道冷繼國是否有在上班，我對他不了解，111年1月6日吳芮萍打給我時，我有跟冷繼國說到話，那是我第二次跟冷繼國說話，在111年1月4日至同月6日間，吳芮萍有跟我說冷繼國是收帳的，111年1月4日冷繼國說他見過我，但是當時我還不認識他等語（見院2卷第83、86、88頁），足認於111年1月4日至同月6日，被告對於冷繼國僅見過一次面，甚且對冷繼國並不熟識，亦僅透過吳芮萍轉述而知悉冷繼國係在從事「收帳」工作乙節，應屬為真。 　　⒋是以，卷內並無證據資料顯示冷繼國曾向被告佯稱其為警 察，被告亦自承僅見過冷繼國一次，不認識冷繼國，不知悉其在做什麼工作，僅知悉吳芮萍轉述冷繼國在作收帳，又豈有被告所辯其於111年1月6日前往交易地點交付海洛因及甲基安非他命予吳芮萍係出於冷繼國在電話中告知其為員警，要栽贓人犯之理？況果真冷繼國有告知被告其為員警，要被告交付海洛因及甲基安非他命予吳芮萍用以栽贓、逮捕人犯，則理當於被告前往交付毒品時，冷繼國會在一旁埋伏以逮捕交易之人犯，然本次交易毒品時僅有吳芮萍一人前往上開交易地點向被告收取毒品乙節，業經本院認定在案，是被告上開所辯已與常情不符，再者，案發當時冷繼國與吳芮萍為男女朋友，據證人吳芮萍於本院審理中、冷繼國於警詢時證述在案（見偵2卷第65頁；院1卷第245頁），冷繼國倘若果真向被告佯稱請其交付毒品予吳芮萍用以栽贓、逮捕人犯，則該次交易之購毒者為吳芮萍，冷繼國豈有栽贓自己女朋友之理，又冷繼國於111年3月7日檢舉被告交易毒品，僅提及犯罪事實一、㈠部分並提供該次錄音譯文，並未一併提及被告有於犯罪事實一、㈡與吳芮萍交易毒品事宜，倘若冷繼國有心栽贓被告，或犯罪事實一、㈡交易毒品乙事確出於冷繼國要求被告所為，冷繼國理當於檢舉時一併提及犯罪事實一、㈡交易毒品情資予員警，然冷繼國卻未提及該次交易毒品事宜，益徵冷繼國對犯罪事實一、㈡被告與吳芮萍交易毒品事宜並不知悉，是以被告上開所辯，難以採信。足認被告確於犯罪事實一、㈡所示之時間、地點交付第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命1包合計3,000元的量予吳芮萍，並向吳芮萍收取對價等事實，應屬為真，堪以認定。 　　⒌況被告於警詢時供稱：本次是冷繼國打電話給我說他是警察，說他抓到犯人，要我幫忙拿毒品過去給他，他要栽贓犯人，再另外做1支海洛因香菸給吳芮萍抽，我一直拒絕他，他又一直拜託我，我就只好以2,,000元買二級毒品甲基安非他命1包另外加海洛因香菸1支，請李詩蘋載我去現場，吳芮萍給我2,000元等語（見偵2卷第14頁），於第一次偵訊時供稱：本次是冷繼國跟我說他抓到犯人，要栽贓犯人，叫我帶一支海洛因香菸給吳芮萍，我就帶一支海洛因及一小包安非他命給吳芮萍，吳芮萍給我1,500元或2,000元等語（見偵2卷第131頁），於第二次偵訊時供稱：本次講好以1,500元價格賣甲基安非他命1包及海洛因捲菸1支給吳芮萍，但我沒有拿到錢，她叫我跟她先生冷繼國算錢，吳芮萍說要對我家人不利，我害怕才拿毒品給她的等語（見偵2卷第254頁），於本院準備程序時供稱：本次我拿毒品給吳芮萍沒有收錢，是冷繼國裝成警察對我說要幫忙他抓到犯人要栽贓對方，要我拿海洛因跟甲基安非他命給吳芮萍等語（見院1卷第181頁），於本院第一次審判程序時供稱：本次是冷繼國說他要栽贓一個犯人，我當時很納悶為何要叫我去，冷繼國就叫我拿給吳芮萍，我有說我不要做，冷繼國說要讓我全家死等語（見院1卷第375、376頁），於本院第二次審判程序供稱：本次是吳芮萍打電話給我說冷繼國要東西是硬的，之後冷繼國跟我說電話說他抓到犯人了，他要栽贓他，叫我拿硬毒品給他老婆（即吳芮萍），他說大概要1克左右，如果不拿過去，要我全家死等語（見院2卷第85頁），被告就本次交付毒品數量、金額及有無收錢等節前後供述不一，況且究竟係冷繼國佯稱警察要被告拿毒品過去，抑或是吳芮萍要求被告交付毒品否則對其不利，前後供述亦有矛盾，倘若其果真遭冷繼國佯稱警察並脅迫交付毒品予吳芮萍，此節對其有利之辯解，理當前後一致，何以中間夾雜供稱係吳芮萍致電要其交付毒品，甚且吳芮萍要求其向冷繼國收取毒品價金此等對己不利之供述，益徵被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，難以採信，況本次交易毒品並非冷繼國佯稱員警要被告交付毒品予吳芮萍，業經本院認定在案，堪認被告上開所辯，與事實不符。 （三）再按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「 營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告就本次自始即否認販賣海洛因、甲基安非他命予吳芮萍之情事，致無從得知被告購入海洛因、甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，以目前毒品危害防制條例對於販賣第一級毒品罪所科處之死刑或無期徒刑，得併科3,000萬元以下罰金、販賣第二級毒品所科處之無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件行為，足見被告有營利之意圖，至為明顯。是被告於犯罪事實一、㈠、㈡先與吳芮萍達成毒品交易之合意，再向他人調得毒品後當場交付，並收取價金，已如前述。依其主觀犯意，係出於為自己計算之營利意圖，即應成立販賣毒品罪，被告上開所辯，尚非可採。 （四）綜上，就犯罪事實一、㈠、㈡部分事證明確，被告上開犯行 洵堪認定，均應依法論科。 三、論罪科刑： (一)核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第一級毒品罪，就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。其為販賣第一級、第二級毒品前，所持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實一、㈡同時販賣第一級、第二級毒品之犯行，係以一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告上開販賣第一級毒品犯行（共2罪），犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 （二）刑之減輕 　　⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八 　　 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為 　　 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 　　 法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所 　　 謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 　　 定供述之意；又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒 　　 品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，係不同之犯罪 　　 事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，縱 　　 被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而 　　 「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販 　　 賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販 　　 賣毒品犯行（最高法院103年度台上字第2933號、第3091 　　 號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理中固承認交付毒 　　 品等節，然矢口否認販賣毒品之罪名，辯稱應為合資購買 　　 或為轉讓毒品，甚或否認收取價金，並否認販賣之營利意 　　 圖，已如前述，參諸前揭說明，不能認為其已自白販賣毒 　　 品犯行，自不符合前揭減刑要件。 　　⒉又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 　　　源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 　　　危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法用意，旨在 　　　鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源， 　　　俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂 　　　「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止 　　　毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來 　　　源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字 　　 第489號判決意旨參照）。本件被告先於警詢中供稱其販 　　　賣予吳芮萍之毒品上游為曾達忠，嗣經檢察官查證後因無 　　　犯罪實據，認曾達忠犯罪嫌疑不足而為不起訴處分後，被 　　　告於偵訊中改供稱其毒品上游為戴俊傑，再經檢察官查證 　　　後，亦因查無犯罪實據，認戴俊傑犯罪嫌疑不足而為不起 　　　訴處分，此據臺灣桃園地方檢察署112年11月27日桃檢秀 　　 建111偵26202字第1129147226號函1份在卷可參（見院1卷 　　 第209頁），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項 　　 規定減輕其刑。 　　⒊刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑 　　　法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結 　　　果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情 　　　者而言，又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 　　　之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之 　　　刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應 　　　先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之 　　　（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可參），本件 　　　被告僅販賣1次海洛因、1次海洛因及甲基安非他命，得款 　　　分為5,000元及3,000元，以犯罪情節而言，並非嚴重，其 　　　犯罪型態非集團性、分工性大量販賣毒品之犯罪所可比 　　　擬，且被告不符合偵審自白及供出毒品來源因而查獲其他 　　 正犯或共犯之減刑要件，以其犯罪情節如科以法定最低本 　　　刑無期徒刑，實有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定， 　　　酌減其刑。 　　⒋司法院憲法法庭於112年8月11日宣示112年憲判字第13號 　　　判決，判決主旨略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前 　　　段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 　　　刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑 　　　為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪 　　　行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節 　　　極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減 　　　其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍 　　　內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符 　　　憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋 　　　字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本 　　　判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決 　　　公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品 　　　之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減 　　　輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」本 　　　院考量被告僅販賣1次海洛因及1次海洛因與甲基安非他 　　　命，對象為同1人，交易金額分為5,000元、3,000元，並 　　　無證據顯示被告為長期性、反覆性販賣毒品賺取高額獲利 　　　之人，侵害法益程度尚屬有限，而被告因不符合毒品危害 　　　防制條例第17條第2項之減刑要件，縱使依刑法第59條規 　　　定酌減其刑，衡以其販賣行為態樣、數量、對價等因素， 　　　法定最低刑度仍有過度評價之弊，乃依上開憲法法庭判決 　　　意旨，減輕其刑至二分之一。　　 （三）爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，有臺灣高等法院被告 　　　前案紀錄表1份在卷可憑，其當知第一級毒品海洛因、第 　　　二級毒品甲基安非他命對人身心戕害之嚴重性，且販賣毒 　　　品為政府嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，仍販賣海洛因予 　　　他人，所為戕害人體健康，危害社會治安和善良秩序，亦 　　　顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，所為實不可取； 　　　復考量被告否認販賣毒品之犯後態度，與本案販賣海洛因 　　　及甲基安非他命之對象同屬1人、次數2次、數量、獲利均 　　　非鉅，及其自陳教育程度為高中畢業、其配偶入監，有3 　　　名孩子暨其孩子之年紀、現從事清潔工之工作等一切情 　　　狀，量處如主文所示之刑，並衡酌被告所犯各罪侵害法益 　　 之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程 　　 度，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦 　　 程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而 　　 為整體評價後，就被告所犯之2罪，定應執行刑如主文所 　　 示。　 四、沒收： （一）扣案之小米廠牌手機1支（含SIM卡1枚），為被告持以與 　　　吳芮萍聯繫販賣本案毒品所用之物，業據被告於審理時供 　　　承在卷（見院2卷第84頁），依毒品危害防制條例第19條 　　　第1項規定，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。 （二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 　　　不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 　　　1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案就犯罪事實 　　　一、㈠、㈡分別販賣第一級毒品、販賣第一級與第二級毒 　　　品之犯罪所得，分為5,000元、3,000元，業經認定如前， 　　　並未扣案，應依前揭規定於被告所犯罪刑項下宣告沒收， 　　　並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 　　　額。 （三）至於警方本案雖於查獲被告時，從被告住處一併扣得海洛 　　　因3包、吸食器2組、針筒6支、夾鏈袋2包及電子磅秤1臺 　　　等物（見偵2卷第181、182頁），然而被告於本院審理中 　　　供稱上開毒品是要自己施用的，上開物品則是供自己施用 　　　毒品所用之物，均與本案無關等語（見院1卷第374頁）， 　　　因上開物品扣案時間與本案販賣時間並非極為緊密，又無 　　　明確證據可認上開物品與本案有直接關聯性，故難認為本 　　　案查獲之毒品、犯罪所得或犯罪工具，故不於本案宣告沒 　　　收（銷燬），應由檢察官另為適法之處理，一併敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李頎提起公訴、檢察官潘冠蓉到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　劉美香 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉宇修 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳藝文 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李歆 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附件：（卷宗目錄代號） 卷宗目錄代號： 一、臺灣桃園地方檢察署111毒偵856號卷，下稱「偵1卷」 二、臺灣桃園地方檢察署111偵26202號卷，下稱「偵2卷」 三、臺灣桃園地方檢察署111偵31881號卷，下稱「偵3卷」 四、臺灣桃園地方法院112訴546號卷一，下稱「院1卷」 五、臺灣桃園地方法院112訴546號卷二，下稱「院2卷」