毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴緝字第57號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 温心平 選任辯護人 沈宏儒律師 王聖傑律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 0年度少連偵字第384號、第385號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑貳年。 扣案如附表所示之物均沒收。 　　事　實 一、甲○○(雖行為時滿18歲，但按當時法律尚未成年)明知4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，非依法令不得販賣，竟與其胞弟少年温○辰(民國00年00月生，由本院少年法庭另案審理)基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先推由温○辰自民國110年7月25日前某時起，在抖音（TIKTOK）網站上已暱稱「西藥房」加上「大桃園營」之暗示販賣毒品之訊息以招攬買家，待有買家詢問時，再傳介甲○○完成後續交易，適有警員黃任佑發現上情後，於110年7月25日佯裝買家「小峯」假意向温○辰、甲○○表示欲購買毒品，甲○○同意以新臺幣(下同)1萬8,000元之價格出售60包摻有上述第三級毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包），並約定在桃園市大園區大園國小前交易。嗣同年8月1日下午3時43分許，佯裝買家之警員黃任佑抵達約定地點，甲○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車亦抵達現場，並自該處路邊草堆取出毒品咖啡包60包交付販賣予警員黃任佑，即遭警方逮捕而未遂。警方並扣得含有前述第三級毒品成分之毒品咖啡包60包(驗前總毛重363.23公克)及甲○○聯絡本件販毒所用IPHONE智慧型手機1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)。 二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。 二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，並有 卷附手機通訊內容截圖、查獲現場及毒品咖啡包照片附卷可稽。扣案之毒品咖啡包60包，經送鑑定檢出同屬第三級毒品之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可憑，並有扣案如附表所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。 　㈡被告具有營利意圖： 　　按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，故行為人從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本案始終坦承犯行，並供稱若交易成功，温○辰可獲利500至600元，伊則可獲利3000元至4000元等語，足認被告販賣上述毒品確有從中賺取差價之營利意圖至明。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪 科刑。 二、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。經查，員警因執行網路巡邏時，發現被告等人所傳送之販賣毒品訊息，進而與被告等人聯絡交易毒品之種類、數量及價格等細節，被告並依約攜帶摻有前開第三級毒品成分之咖啡包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告等人本即有販賣第三級毒品之犯意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，是仍應論以販賣罪之未遂犯。 三、論罪科刑部分： 　㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查本案4-甲基甲基卡西酮、與甲基-N,N-二甲基卡西酮，均屬第三級毒品，而扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包均混合上開2種第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。是核被告販賣本件毒品咖啡包60包中內含上開混合二種毒品之咖啡包60包予喬裝為買家之警員之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書雖漏引上述毒品危害防制條例第9條第3項，惟因起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭告知上開變更之罪名，對於被告之防禦權不生影響，本院自得依法變更起訴法條，併此敘明。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與温○辰就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行間，有犯意聯絡和行為分擔，應論以共同正犯。 　㈡刑之加重減輕： 　　⒈被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依同條例第9條第3項之規定加重其刑。 　　⒉被告客觀上已著手於販賣毒品犯罪之實行，惟因員警欠缺 購買真意而未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理時均坦認犯行不諱，已如上述，應依之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並遞減輕之。 　　⒋被告有前述加重及2種以上減輕之事由，應依刑法第71條之 規定，予以先加重後減並遞減輕之。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上述毒品之施用具 有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，尤以其所販賣者內含混合有2種毒品以上之咖啡包，此等混合型新興毒品效用更強，對生命、身體之危害性更高，所為確屬不該；惟念本件附表編號1所示之毒品未及流入市面即遭查獲等情，以及被告犯後於偵查、審理時均能坦承所犯，堪認深具悔意，且考量本案被告所欲販賣上述毒品之數量、種類、價格，被告之犯罪角色分工，兼衡其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。辯護意旨雖為被告之利益請求本院宣告緩刑等語，惟查，被告因另涉製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，於113年11月13日經本院以113年訴緝字56號刑事判決判處有期徒刑2年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其既甫因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自無從依刑法第74條第1項之規定宣告緩刑，併此敘明。 四、沒收部分：　　 　㈠扣案如附表編號1所示之含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包共60包，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應併與所盛裝之毒品併予宣告沒收之；至送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，無庸予以宣告沒收附此敘明。 　㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項亦有明定。經查，扣案如附表編號2之IPHONE0智慧型手機1支，經被告自承為供聯繫販賣毒品所用之物，為本件供其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。　 本案經檢察官陳美華提起公訴，經檢察官李佩宣到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　 刑事第九庭審判長　法　官　王鐵雄 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　張琍威 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　邱筠雅 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 陳淑芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附表： 編號 證物名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 60包 驗前總毛重363.23公克， 經鑑定檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 2 IPHONE智慧型 手機 1支(含門號0000000000號SIM卡1枚) 為供被告與喬裝買家之警員聯繫販賣毒品所用之物 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條第3項： 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。