毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第157號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳柏瑋 選任辯護人 林敬哲律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第42176號），本院判決如下： 主 文 陳柏瑋共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。 事 實 陳柏瑋明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係屬毒品危害防制條 例第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與「龍龍 （真實姓名年籍不詳）」、危安華（所涉販賣毒品罪嫌，業經臺 灣高等法院111年度上訴字第2769號判決有罪），共同基於販賣 上開第三級毒品之犯意聯絡，於民國000年00月00日下午1時28分 許，由「龍龍」透過通訊軟體微信暱稱「宇智波斑」之帳號，在 該軟體內之「大桃園支援版」群組內，向該群組內之不特定人傳 送「飲料1:6要的喊聲喔」之兜售摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）訊息。適警執行 網路巡邏任務時發現上情，遂喬裝為買家而與之聯繫，雙方約定 以新臺幣（下同）2,800元之價格交易毒品咖啡包7包(總毛重為6 3.7125公克，總純質淨重為0.1637公克，驗餘總淨重為55.8578 公克)，陳柏瑋以不詳之方式知悉上情後，即以Telegraｍ暱稱「 布羅迦」聯絡危安華，危安華再於同日在不詳之地點向陳柏瑋拿 取本件交易用、摻有上開毒品之毒品咖啡包(下稱毒品咖啡包)7 包，並於同日下午4時14分許，前往桃園市○○區○○街0段000號與 喬裝買家之員警進行交易，危安華交付上述毒品咖啡包後，即遭 警員表明身分以現行犯當場逮捕，其販毒行為因而未遂，並扣得 上述毒品咖啡包7包。 理 由 壹、程序事項 一、被告及其辯護人爭執證人危安華之警詢證據能力，惟按刑事 訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述， 作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第25號判決意旨足資參照。被告及辯護人固爭執證人危安華警詢筆錄之證據能力，然證人危安華於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告及其辯護人詰問之機會，再提示證人於之111年8月15日之警詢筆錄要旨，由被告及其辯護人依法辯論，核證人於本院審理時所證內容，與其於111年8月15日之警詢所述相符，故證人於上開警詢之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。至證人於上開日期以外之警詢筆錄，屬於審判外陳述，認係傳聞證據，而無證據能力。 二、被告及辯護人爭執被告於111年8月16日之警詢筆錄之證據能 力部分，因本院決並未引用上開供述證據作為認定被告有罪之證據，自無庸論述其證據能力。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告固坦承於109年12月17日在桃園市不詳地點，交付7 包毒品咖啡包與危安華，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：Telegram暱稱「布羅迦」、「布羅利」都不是我使用的帳號，我都是用微信跟危安華聯絡，有跟我拿毒品咖啡包，因為我自己也有在吃藥，所以我無償給他，警詢時我是說我有拿給危安華云云(臺灣桃園地方檢察署【下稱桃園地檢署】112年度偵字第42176號卷【下稱偵42176卷】第11至16頁、第191至198頁、本院卷第79至89頁)。辯護人為被告之利益辯稱：檢察官雖以被告第一次警詢可說明分工情況為主要論據，但被告當日並沒有詳細檢查警詢筆錄內容，是因為當日還有苗栗地院其他案件要開庭，因此趕快簽完名就離開，並沒有檢查筆錄內容，但被告在第二次警詢及偵訊時均表示否認有陳述過分工的情況；至證人危安華固指證被告，但其於無法清楚說明被告即為「布羅迦」或「布羅利」，且其雖稱因擔心遭被告報復，故未於第一次警詢時即供出被告，但又自陳與被告不熟，則其何需擔心被告報復，是其所證內容，顯有瑕疵；再參諸證人與「布羅利」之對話內容，在對方已懷疑證人危安華遭逮捕之後，即傳送被告之身分證及健保卡照片，不能排除係暗示證人危安華可指證被告之意，是證人危安華所證內容不可採云云。惟查： 　㈠被告就於上揭時地，交付7包毒品咖啡包與危安華，嗣危安華 於同日下午4時許，在桃園市○○區○○街0段000號，以2,800元之代價與喬裝買家之員警交易，而遭當場查獲等節不爭執，核與證人危安華於警詢及偵訊之陳述相符(偵42176卷第55至62頁、23至28頁、第85至87頁、第139至141頁)，並有危安華警詢時指認之「指認犯罪嫌疑人紀錄表」(偵42176卷第29至31頁)、臺北榮民總醫院110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(偵42176卷第69頁)、臺北榮民總醫院110年3月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書(偵42176卷第71頁)、平鎮分局警員109年12月17日職務報告(偵42176卷第73頁)、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表(危安華、109/12/17)(偵42176卷第75至78頁)、查獲現場照片(偵42176卷第89頁)、扣押物品照片(偵42176卷第90頁)、暱稱「宇智波斑」於微信群組「大桃園支援版」內發出之「飲料1：6要的喊聲喔」之LINE訊息翻拍照片(偵42176卷第91頁)、喬裝買家之員警與暱稱「宇智波斑」之微信訊息翻拍內容照片(偵42176卷第92至94頁)等在卷可參，是此部分事實，首堪認定。 　㈡證人危安華於111年8月15日之警詢時陳稱：我的上游是「布 羅迦」，我在111年8月10日開庭時知道他的名字是陳柏瑋，109年12月17日中午，他用Telegram軟體暱稱「布羅迦」的帳號私訊我，問我要不要賺錢，我因為剛好失業就答應他，並從新北中和搭火車至楊梅火車站，再搭計程車到他新農街2段附近住處，進去後裡面還有5、6個人，被告就拿了手提包給我，裡面有毒品咖啡包7包，並叫我給客人，再收2,800元，然後他叫我往新農街2段113號方向走，會看到一輛白色三菱的車子，將毒品咖啡包給他再跟他收錢就我，我照指示做了，就被警察逮捕了；被告的暱稱是「布羅迦」，但我看到手機裡的對話，發現他把暱稱改成了「布羅利」，員警查看的對話紀錄中，通話紀錄是我與被告的通話，我記得到他住處前有先通話，拿到毒品咖啡包後也有通話，裡面的2,800是當初被告叫我跟客人收2,800元，因為我怕忘記要收多少錢，所以將數在對話中做為紀錄。嗣於112年9月27日之偵訊中稱：109年12月17日在桃園市楊梅區新農街與三元街口，販賣7包毒品咖啡包給喬裝買家之員警，是暱稱「布羅迦」的被告請我帶這7包毒品咖啡包去面交，他請我向對方收3,000左右的價金，我忘確切的金額，警詢時說2,800元，以警詢時為主，如果交易成功，每包我可以收200元的報酬，剩下的是被告自己賺等語(偵卷第139至141頁)。嗣於本院審理時證稱：我認識在庭的被告，但不記得是怎麼認識的，我知道他叫陳柏瑋，「布羅迦」應該是他的綽號，目前對於本案的細節已不記得了，但我作筆錄所述都實在，所以以我之前作的筆錄為準，手機擷取的對話對象「布羅迦」就是「布羅利」，就是被告，對話中的2,800應該是要拿到的金額，我在偵卷25頁所述內容都是實在的，我不知道為何他要傳身分證、健保卡的照片給我；我被查獲時的警詢筆錄與111年8月15日的警詢筆錄不同，應該是如偵卷第26頁我所說的，是因為被抓當時嚇到了，怕遭被告報復，所以當時沒有把他供出來；有關於我在112年9月27日的偵訊筆錄中提到，每包毒品咖啡包我可以賺200元，也是當時照記憶說的，我不是為了想要獲得減刑才故意陷害被告，我的毒品咖啡包來源就是被告，沒有誣賴他等語。讚上可知，證人明確證稱被告不僅為交付毒品咖啡包之人，亦明確向其告知需向買家收取2,800元之代價，輔以卷附其提出之Telegram對話紀錄，可見證人與喬裝買家之員警交易前，曾與「布羅利」進行2次通話，之後隨即發送「2800」之文字訊息，之後亦進行4次通話後，即不再接聽「布羅利」之來電(偵42176卷第37至41頁)等內容，該等記錄內容，與證人危安華上開證述內容相符，堪認其所述可採。證人危安華與喬裝買家之員警交易之前，確向被告拿取7包毒品咖啡包，並依指示須向買家收取2,800元之價金乙節，堪以認定。又「布羅利」聯繫證人未果後，發送「你怎麼了」之文字訊息，隨即發送被告身分證及健保卡之照片，有上開對話紀錄在卷可參(偵42176卷37至41頁)，衡以個人身分證及健保卡均為重要證件，若非親近之人或確有必要，斷不至隨意交付他人保管或拍照提供他人，且被告亦自陳並未交付身分證及健保卡與他人等語，自不能排除「布羅利」即為被告之可能。又證人於其販賣未遂之案件中，提出其上手之照片2張及臉書資料，可見其中1張照片內之人即為被告，另一張照片則為一男子騎乘機車，被告並未否認該人有誤，依該車牌號碼，亦確係被告名下機車，堪認證人所提出之上手即為被告，有上開照片及網頁翻拍內容在卷可參(上訴卷第59至63頁)，益徵被告應係使用暱稱「布羅迦」之人。至辯護人固為被告之利益，而以前詞置辯，但證人業於偵訊及本院審理時說明，甫遭查獲之時，因擔心遭報復而不願提出，嗣查知被告資料並願陳述，亦與常情相符，而與被告與證人究竟是否熟識無關，且證人亦提出被告之照片等資料，以確認其所稱之「布羅迦」即為被告，難認其係空言指認。至辯護人稱證人危安華與「布羅迦」之對話中出現被告之照片及健保卡，係「布羅迦」暗示證人誣指被告部分，不僅未提出足資判斷之證據資料，被告亦無法合理說明除自己之外，為何他人會發送其所持有之證件照片，是辯護人之主張，應屬臆測，自難為有利被告之考量。㈢被告固以前詞置辯，然其於112年7月24日之警詢時陳稱：000年00月00日下午1時許，危安華在桃園市楊梅區新農街2段與三元街口的透天住處，跟我拿7包毒品咖啡包，當時我是住在這裡的3樓，之前危安華與「龍龍」一同販賣毒品咖啡包的事情，我都不知情云云(偵42176卷第191至198頁)。此外，依卷附偵查中檢察事務官就被告第二次即112年7月24日之警詢筆錄錄音檔所製作之勘驗報告，可見警詢內容與本案相關者如下： 　　警：你於，喔我先問你啦，你那時候109年12月17日，那時 候不是講7包嗎?那個危安華，時間地點詳細的在哪裡? 　　被告：就在那個新農街那一條啊，我記得的話是在新農街那 一條，因為大概距離2、3年了。 　　警：他們那時候住處是在新農街上面嗎? 　　被告：新農街那邊是我們最熱鬧的地方啊，對啊。 　　警：所以就跟我們一樣啊，因為你一開始是講說在那個叫龍 龍叫你到平鎮住處戡你，那到底是在梅楊那邊還是。 　　被告：最後面我不知道。 　　警：所以這部分確實是在楊梅那邊嘛。 　　被告：對對對。 　　警：所以要更正嘛。 　　被告要更正一下，因為距離開非常久遠了。 　　警：當初販賣7包嘛。 　　被告：不是我販賣，不是我販賣。 　　警：你請危案華幫你賣是嗎? 　　被告：沒有啦，危安華他自己... 　　警：就跟你調，啊你們那時候不是有講好說要回多少，回多 少帳。 　　被告：我以為他們要預支的，他說他沒有現金。 　　警：啊他跟你拿，你總不可能給他免錢的嘛。 　　被告：對啊所以。 　　警：你總不可能給他免錢的吧。 被告：不可能給他免錢啊，所以他說等有錢時候再給我，不是我叫他拿去賣的，這要講清楚。 　　警：當時危安華來找我拿7包咖啡包的時候時間是在109年12 月17嘛，大概幾點的時候，上午還下午，你給我上午還下午的時間就好。 　　被告：應該是下午啦。 　　警：他4點20被抓的啦。 　　被告：那就寫下午就好啦。 　　.......... 　　被告：對對對，你筆錄要好好打，不然變成販賣，那很嚴重 ，被嚇到，到時候說我販賣，我嚇死了。 　　警：就是你代價的部分是說等他賣完多少再給你就對了。 　　被告：沒有說要賣，他們說自己用的。 　　警：那他當初說怎麼回你。 　　被告：等有錢的時候再拿給我。 　　警：喔，有錢再給你。 　　警：在桃園市場梅區新農街與三元街口。 　　被告：對面是....一個檳榔攤啊。 　　......... 　　警：好，當初就是在屋內拿給他的。 　　被告：拿給他7包，說他們要喝的，叫我先拿給他等他有錢 再還給我。(偵42176卷第181至187頁)參諸上開勘驗內容，被告明確陳稱危安華必須將款項回帳給被告，亦表明不可能不向證人收錢，堪認危安華向被告拿取毒品咖啡包之行為，並非僅係被告單純轉讓。再者，被告於上開警詢時，辯稱其不知悉危安華及「龍龍」販賣毒品咖啡包之事，但與其於偵訊中否認111年8月16日警詢筆錄內容內容時，併陳稱「我那時候是說他們2個要賣啊」等語(偵42176卷第163頁)，顯有前後矛盾之情，然被告既否認與證人危安華及「龍龍」共同販賣毒品咖啡包，則其是否確實知悉證人危安華及「龍龍」2人之犯行，實係本案重要事項，但就此部分被告竟為全然相異之陳述，自難認其所辯可採。又被告於本審審理時就上開警詢筆錄內容，則辯稱：在新竹作筆錄時我藥吃很重，所以意識不清楚云云，然當時被告已在監，並無施用毒品之可能，況被告就為何不向證人收錢部分，先稱當時喝毒品咖啡包意識不清，但經與其確認是不是本來要收錢，但因為意識不清所以才免費乙情，則又稱是危安華說要喝的時候就決定要拿給他，但不清楚自己在想什麼云云(本院卷第194至195頁)。顯見被告就此部分無法為合理之解釋或說明，除泛推稱意識不清外，並無其他說詞以釐清爭議、強固主張，是被告上開所辯，自無可採。 　㈣綜上所述，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。經查，警員因執行網路巡邏勤務見暱稱「宇智波斑」所刊登暗示販賣第三級毒品之廣告，始喬裝購毒者與其聯絡購買毒品，嗣被告將毒品咖啡包7包交付危安華後，其危安華前往約定地點交付毒品，警員進而查獲本案犯行，足認被告與危安華、「龍龍」原有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡被告與危安華、「龍龍」間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢刑之減輕說明⒈被告客觀上已著手實行販賣第三級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使 偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院110年度台上字第1090號判決意旨參照）。換言之，被告所供出之人雖不以業經檢察官起訴，或法院判刑確定為限，然仍須以法院就相關卷證資料，客觀上已足以證明被告所供出之人為毒品來源，並非妄求減刑而無端誣指，方可該當條文所定之「查獲」。經查，被告於警詢時即供出其毒品來源係於109年12月初，在桃園市楊梅區新農街2段與三元街口之住處，向鄭瑞呈以1萬元之代價購買50包毒品咖啡包云云(偵42176卷第191至194頁)。然員警依其所指證之內容，至高雄戒治所借詢鄭瑞呈，為其所否認，嗣員警固以鄭瑞呈違反毒品危害防制條例為由，將該案報告桃園地檢署，然除被告之指證外，並無其他證據可佐其證述並進而認定鄭瑞呈確有高度可能為被告之毒品咖啡包來源，有113年6月21日職務報告及桃園市政府警察局平鎮分局刑事案件報告書各1份，在卷可稽(本院卷第107頁、第163頁)。參照前判決意旨，自難認有因被告之供述，而查獲其毒品來源之共犯或正犯，而該當於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。 　㈣爰審酌被告為牟個人私利，無視政府制定毒品危害防制條例 以杜絕毒品犯罪之禁令，竟分工販賣混合第三級毒品成分之咖啡包以牟己利，若所為既遂勢必助長購毒者施用毒品之行為，所為應予非難，幸為警及時查獲，且犯後設詞否認而未見其悔悟之意，並考量被告本次所欲販賣之毒品數量尚非甚鉅，及其與共犯之犯罪分工情形，復兼衡其自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 三、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，被告與危安華、「龍龍」共同販賣之毒品咖啡包7起，經鑑驗結果均含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，均屬違禁物，然該等毒品咖啡包業於危安華為警查獲時所扣案，並經臺灣高等法院111年度上訴字第2769號判決宣告沒收，有該判決在卷可參，是此部分無庸再行宣告沒收，附此敘明。 本案經檢察官黃宇庭提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　4　　日 刑事第五庭 審判長法　官　呂世文 　　　　　 法 官 陳郁融 　　　　　 法 官 孫立婷 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鐘柏翰　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。