毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第176號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 林義鈞 選任辯護人 葉子瑋律師(法扶律師) 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第53412、55339號），本院判決如下： 　　主　文 林義鈞犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒 刑貳年。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。應執行 有期徒刑肆年貳月。 扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬。扣案如附表一編號2及 附表二編號2所示之物均沒收。 　　事　實 一、林義鈞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 　　2款所規定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 　　甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定 　　之第三級毒品，佐沛眠係毒品危害防制條例第2條第2項第4 　　款所規定之第四級毒品，依法均不得販賣、持有，竟仍分別 　　為下列犯行： 　㈠基於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品以營利之 犯意，於民國112年10月11日前某時許，使用交友軟體SayHi暱稱「張小鈞」，在「執有你才懂得愛」群組內公開傳送「有人需要商品，可試，可送」，以此方式向不特定人傳達有毒品可供販賣之意，吸引有施用上開第三級、第四級毒品之買家與之聯繫。適有桃園市政府警察局中壢分局警員於112年10月11日某時許，執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂喬裝購毒者聯繫林義鈞，表示欲購買摻有上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包。嗣同年12月17日某時許林義鈞與警員改以通訊軟體Line聯繫，並約定以新臺幣（下同）5,800元之價格購買摻有上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包20包後，旋於翌（18）日下午2時36分許，撥打電話予喬裝購毒者之警員，詢問是否同意毒品包裝形式更改為含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品佐沛眠之膠囊，經喬裝購毒者之警員應允後，於同日晚間6時44分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之魏鵑如共同前往桃園市中壢區元生一街元生公園，由林義鈞下車準備交易上開毒品時，經警方表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得如附表一編號1所示摻有上開第三級、第四級毒品成分之毒品膠囊（毒品成分詳如附表一編號1所示）及如附表一編號2所示之行動電話1支。 　㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於112年10月24日晚間9 時37分許前某時許，使用通訊軟體Grindr暱稱「尋找呼友可分」，向不特定人傳達有毒品可供販賣之意，吸引有施用第二級毒品甲基安非他命之買家與之聯繫。適有新北市政府警察局新莊分局警員於112年10月24日晚間9時37分許，執行網路巡邏勤務時發現上開帳號，遂喬裝購毒者聯繫林義鈞，表示欲購買上開第二級毒品甲基安非他命。嗣林義鈞與警員改以通訊軟體Line聯繫，並約定以1,800元之價格購買第二級毒品甲基安非他命0.5公克後，旋於翌（25）日凌晨1時3分許，前往桃園市○○區○○路00號公園內進行上開毒品交易時，經警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得如附表二編號1所示之毒品1包（毒品成分及純質淨重均詳如附表二編號1所示）及如附表二編號2所示之行動電話1支。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局及新北市政府警察局新莊分 局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 　　法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 　　定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 　　159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 　　為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 　　為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 　　調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 　　言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 　　9條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告林義鈞及其 辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 　㈠上揭事實，業據被告林義鈞於警詢、偵訊、本院準備程序及 　　審理時坦承不諱(見112偵字第53412號卷【下稱偵卷一】第1 7-30、225-229頁、112偵字第55339號卷【下稱偵卷二】第15-23、101-104頁、本院卷第53-59、141-155頁)，並有桃園市政府警察局中壢分局112年10月18日員警職務報告、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例案「尿液」、「毒品」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、車輛詳細資料報表、員警手機APP「SayHi」、LINE對話紀錄等擷圖37張、現場照片6張、被告手機LINE對話紀錄擷圖8張、LINE對話、大頭照、手機狀態等翻拍照片12張、監視器影像畫面擷圖、扣案物等照片共10張、桃園市政府警察局中壢分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、新北市政府警察局新莊分局福營派出所112年10月25日員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案初步檢驗報告書、查獲毒品重量鑑驗證明書、新北市政府警察局新莊分局福營派出所查緝林義鈞販賣二級毒品安非他命案現場交易譯文、新莊分局福營派出所（網路巡查）Grindr聊天室語音對話譯文一覽表、Grindr、LINE對話紀錄擷圖13張、現場及扣案物照片5張等在卷可憑(見偵卷一第65-93、103-107、113-151、165-167頁、偵卷二第25、31-84頁)。復附表一編號1及附表二編號1所扣得之毒品，經送鑑定結果，分別呈現含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品「佐沛眠」及第二級毒品「 甲基安非他命」，此有臺北榮民總醫院112年11月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年12月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷一第245頁、偵卷二第111頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告販賣本案毒品具有營利意圖乙節，亦據被告於審理時供承在卷（見本院卷第142頁），堪認被告確有販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之意圖，甚為明顯。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重。是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。事實欄一㈡部分，被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈡刑之加重減輕： 　⒈被告如事實欄一㈠所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 　⒉被告已著手於本案2次販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣。經查，被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣第二級毒品未遂等事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告所犯上開2罪均有2項刑之減輕事由，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分應依前揭規定，減輕其刑，並依法先加重後遞減之。另販賣第二級毒品罪部分應依刑法第70條之規定遞減輕之。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心 　　健康之影響，竟為貪圖獲利，無視政府反毒政策，以網路散 　　布方式販售毒品，行為實應予嚴懲，惟念其犯後坦承犯行， 　　態度尚可，兼衡其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（ 　　見本院卷第153-154頁），暨其前案素行、本案犯行幸因警 員查緝而未完成交易等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。 三、沒收：　 　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。 　㈡查扣案如附表一編號2及附表二編號2所示之行動電話，均為 被告所有，且分別係其用以聯繫事實欄一㈠、㈡所示之毒品交易事宜所用之物等節，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第152頁），是上開行動電話2支（含SIM卡）分別係供被告犯事實欄一㈠、㈡所示犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，依法宣告沒收。 　㈢扣案如附表一編號1所示之毒品膠囊，係被告為事實欄一㈠犯 行查獲之第三級、第四級毒品，揆諸前揭說明，係屬違禁物，然已因鑑驗用盡，爰不予宣告沒收。扣案如附表二編號2所示之甲基安非他命，係被告為事實欄一㈡犯行所查獲之第二級毒品，揆諸前揭說明，係屬違禁物，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又上開附表二編號1之甲基安非他命之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，應併同宣告沒收銷燬或沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官方勝詮、蔡雅竹到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　黃弘宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅杰治 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高健祐　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林慈思　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一： 編號 物 品 名 稱 及 數 量 備 註 1 透明膠囊內含米色粉末1顆 總淨重0.1194公克 鑑驗毒品成分：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品佐沛眠。 2. 行動電話1支(含SIM卡) IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000　　 門號：0000000000 附表二： 編號 物 品 名 稱 及 數 量 備 註 1 白色或透明晶體1包 總淨重0.3186公克 鑑驗毒品成分：第二級毒品甲基安非他命 2. OPPO A38行動電話1支(含SIM卡) IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000　　 門號：0000000000