毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第332號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳品衽 選任辯護人 王彥迪律師(法律扶助律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵字第48029號），本院判決如下： 　　主　文 陳品衽販賣混合二種以上第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣 案如附表所示之物均沒收。 　　事　實 一、陳品衽明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟為下列行為： 　㈠基於販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品之犯意，於民國112 年9月10日23時33分許前某時，透過網際網路以其所使用之社群軟體Twitter暱稱「嘉禾」帳號，發布具有兜售毒品含意之訊息，為執行網路巡邏之臺北市政府警察局內湖分局員警張雋崴察覺，遂於112年9月10日23時33分許佯裝購毒者與之聯繫，雙方並約定以新臺幣2萬元之價格交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）50包及愷他命2包（5公克）。 　㈡嗣陳品衽於112年9月11日21時22分許，帶同如附表編號1至3 所示之毒品（下合稱本案毒品），並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往桃園市○○區○○街000號「統一超商紹福門市」旁休息區與張雋崴進行交易，交易過程中陳品衽復基於轉讓偽藥之犯意，除原先已約定交易之毒品咖啡包50包、愷他命2包外，其餘之毒品咖啡包6包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之深黃色粉末1包，均一同無償贈送予張雋崴。 　㈢待交易將完成之際，張雋崴旋即於112年9月11日22時31分許 表明身分並將陳品衽以現行犯當場逮捕，致陳品衽上開販賣、轉讓行為未能完成而不遂，並經陳品衽同意搜索後扣得本案毒品、用以與張雋崴聯繫之IPhone手機1支（IMEI碼：000000000000000號，內插有行動電話門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機）等物品。 二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。 　　理　由 壹、程序方面 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，是依上開規定，應認有證據能力。 二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體方面 一、訊據被告就其所涉上開犯行，業於警詢、偵訊、本院準備及 審理程序時均坦承不諱（見偵卷第17-23、133-135、215-217頁；本院卷第65-71、168頁），核與證人即員警張雋崴於偵訊中之證述互核相符（見偵卷第201-202頁）；並有承辦員警出具之職務報告書、被告之臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、承辦員警查獲被告後之扣案毒品及現場照片、被告與承辦員警間之Twitter對話紀錄擷圖、被告與承辦員警間之Twitter對話譯文、被告手機內通話紀錄畫面之擷取照片、交通部民用航空局航空醫務中心112年9月28日毒品鑑定書、臺北市政府警察局內湖分局扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局112年11月14日鑑定書（見偵卷第13、27-33、53-60、61-63、65-75、77-79、80-83、143-144、161-163、169-170頁）等附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣，且該等藥品經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥；又明知為偽藥而販賣、轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣、轉讓予他人者，除分別成立毒品危害防制條例之販賣、轉讓第三級毒品罪外，亦分別構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥罪，而為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依此，有關本案被告販賣毒品部分，涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，且應加重其刑至二分之一，而藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，是就販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑為重，被告此部分所為應優先適用毒品危害防制條例之規定處斷；有關本案被告轉讓毒品部分，涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉讓第三級毒品而混合兩種以上毒品罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，且應加重其刑至二分之一，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，是就轉讓第三級毒品而混合兩種以上毒品罪與轉讓偽藥罪間，毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑為輕，就被告此部分所為應優先適用藥事法之規定處斷。㈡次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號刑事判決意旨參照）。經查，本案係員警張雋崴因執行網路巡邏，發現被告所發布之如犯罪事實欄所示訊息後，佯裝為購毒者而與被告討論毒品交易之細節，並由被告攜帶本案毒品前往約定地點進行交易及贈與，進而由喬裝員警查獲本案犯行，足認被告本即分別有販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品、轉讓偽藥之犯意，且已著手實行之，然因張雋崴為辦案所需而無購買、收受之真意，致不能真正完成販賣、轉讓行為。㈢核被告所為，就犯罪事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品未遂罪；就犯罪事實㈡部分，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪。惟被告所犯上開二罪，係於同一交易行為中，販賣又立刻贈與毒品，係基於同一犯罪決意及計畫，時間、空間密接，各行為間有所重疊，依一般社會通念，認應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，僅論以一個販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品未遂罪。起訴意旨認被告所為應數罪併罰，容有誤會。㈣刑之加重減輕： 　⒈被告販賣如附表編號1所示之毒品，同一包裝內有摻雜調和2 種以上之毒品之情事（詳如附表「鑑定結果」欄所示），是被告販賣混合二種以上第三級毒品之罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 　⒉被告依約攜帶本案毒品前往交易，雖遭員警當場逮捕，然被 告有販賣毒品之故意，並已著手販賣本案毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣毒品之行為，本院爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 　⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告業於偵查及迄今歷次審判中均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。其刑有上開加重及2種減刑事由，並依法先加後遞減之。 　⒋次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經本院函詢臺北市政府警察局內湖分局、臺灣桃園地方檢察署，均回函稱並無因被告供述查出上手（見本院卷第49、51頁），自不得依前開規定減輕其刑。 　⒌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身 心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣、轉讓毒品，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，被告所為實有不該，應予非難；衡酌被告犯後於偵審中均坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量及金額；暨被告自陳之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見偵卷第15頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 　⒍至辯護人雖為被告請求緩刑等語（見本院卷第91頁），然查 被告因違反毒品危害防制條例案件，甫經臺灣嘉義地方法院以113年度朴簡字第325號判決判處有期徒刑2月，並於113年9月27月判決確定（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告並不符合緩刑資格，末此敘明。 三、沒收： 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至3所示之物，為被告販賣、轉讓未遂之第三級毒品，為被告於審理中自承（見本院卷第69頁），爰依刑法第38條第1項之規定，就扣案之附表編號1至3所示之物、併同盛裝上開毒品之包裝袋，均宣告沒收之。 　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號4所示之手機1支（IMEI碼：000000000000000號）為被告所有，且被告於審理中自承：這是我用來聯繫販賣毒品之手機等語（見本院卷第69頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對扣案之手機1支宣告沒收。 　㈢至被告雖另遭扣案鎮暴槍2把、鎮暴槍子彈1包及毒品吸食器1 個（見偵卷第41頁），惟均與本案犯罪事實無關，爰不予宣告沒收，末此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條、第25條第1項、 第2項、第38條第1項，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官徐明光到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　劉淑玲 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳勳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施敦仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王智嫻　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 所犯法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣 5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。 因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣 5 百萬元以下罰金。 第 1 項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣案物 鑑定結果 鑑定出處 1 毒品咖啡包56包（均為綠色包裝） (1)檢出成分：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗前總淨重合計111.82公克；驗餘淨重合計110.89公克；純度約17%；總純質淨重19.00公克） (2)檢出成分：第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度：不明純質；淨重：微量） 內政部警政署112年11月14日刑理字第1126051653號鑑定書（見偵卷第169頁） 2 深黃色粉末1袋 檢出成分：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （驗餘淨重：0.2855公克） 交通部民用航空局航空醫務中心112年9月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第143頁） 3 白色結晶2袋 檢出成分：第三級毒品愷他命 （驗餘淨重合計：3.4885公克） 交通部民用航空局航空醫務中心112年9月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第143頁） 4 IPhone手機1支 （IMEI碼：000000000000000號，內插有行動電話門號0000000000號SIM卡1張）