毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第704號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 羅偉廷 指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第37008號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒 刑貳年陸月。 扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○知悉甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮均為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣。詎乙○○可預見其以不詳方式持有之毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，仍基於縱使所販賣之毒品咖啡包係混合二種以上之第三級毒品，亦不違背其本意之販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，於民國112年7月9日晚間9時9分許，以社群軟體推特(下稱推特)暱稱「廷、@LuoWriTig」，發布含有「賣裝備及另外找裝備」、「桃園地區佳」、「先匯款勿來、埋包空軍勿來」、「只要很複雜的麻煩請繞道」等暗示販賣毒品之訊息，吸引有施用毒品咖啡包之需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局中壢分局警員於112年7月11日上午1時41分許執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝購毒者，並聯繫乙○○所有之上開推特帳號表示欲購買毒品，嗣雙方約定由乙○○以毒品咖啡包1袋向喬裝員警換取毒品咖啡包1大包及摻有第三級毒品成分之彩虹菸，並由乙○○贈送另1袋毒品咖啡包予喬裝員警。交易條件既定，乙○○遂持附表編號1所示摻有甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共194包（分裝為2袋，驗前總毛重共1152.25公克，驗前總淨重共894.68公克），於112年7月11日上午9時40分許，在桃園市○○區○○路0段000號前欲交易上開毒品，經員警表明身分後當場予以逮捕而未遂。 二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力： 　　查本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告乙○○及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第104-105頁），且迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。 貳、實體部分：　　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱， 並有桃園市政府警察局中壢分局警員112年7月11日之職務報告、園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與被告之密錄器交易過程對話譯文、推特頁面截圖、對話紀錄截圖、查獲現場照片、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局113年1月31日職務報告及其所附之相關Twitter貼文、對話紀錄截圖、桃園市政府警察局中壢分局警員113年11月12日之職務報告等證據在卷可憑，且本案扣案毒品經送鑑定後，鑑定確含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局112年8月28日刑理字第1126018132號鑑定書存卷為憑，俱徵被告前揭任意性自白應與事實相符，而堪採信。 　㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。經查，被告於審理中供稱：我坦承有想用品質較差的咖啡包換到品質更好的咖啡包之營利意圖等語，是本案被告所為即屬有償之讓與行為，符合上開所述「販賣」之定義，自亦有營利意圖。 　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 二、論罪科刑： 　㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」是行為人如販賣混合2種以上之毒品，雖屬同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。 　㈡是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢公訴意旨固認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，另涉犯毒品危害防制條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪嫌等語。惟查，本案扣案之附表編號1所示毒品咖啡包經鑑定後含有二種以上毒品成分，已敘明如前，是公訴意旨容有未洽，然因此部分起訴之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且經檢察官當庭更正起訴之犯罪事實（見本院卷第163頁），本院復已當庭告知被告可能涉及之法條與罪名（見本院卷第158頁），無礙被告及辯護人之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又關於起訴事實所載之轉讓第三級毒品未遂罪部分，被告於審理中供稱：因為我要交換的咖啡包品質不好，所以才用類似買一送一的方式去送，如果警員沒有要跟我交換毒品咖啡包，我不會送警員毒品咖啡包等語，堪認本案被告之所以會贈送員警一包毒品咖啡包，係因知悉自身要交換之毒品咖啡包品質較不佳而為，其實質上之狀態應如同被告欲以2袋毒品咖啡包與員警交換更佳之咖啡包，僅係被告以「換一袋送一袋」之類似吸引買家與其買賣之誘因說詞而為，同屬被告販賣毒品犯行之一部分，也因此，當員警不願意與被告交換毒品咖啡包時，被告也不會平白無故贈送員警咖啡包。從而，本案被告應僅構成一次販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，而不另構成轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，否則即有過度評價之疑慮，故此部分公訴意旨亦容有誤會，並予敘明。 　㈣刑之加重、減輕：　 　⒈被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂，應依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品未遂之法定刑，並加重其刑。 　⒉被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢中就其確有與警員議定以物易物交換毒品咖啡包，且其係要以品質較差之咖啡包換好一點的咖啡包等情，均供述明確，足認被告對於販賣毒品之核心構成要件事實均予承認，自堪認被告於偵查中以自白犯行無訛。又被告於審理中亦坦承犯行，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⒋被告有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加後遞減之。 　⒌不予刑法第59條減刑： 　　辯護人固為被告利益請求適用刑法第59條規定在酌減其刑等 語。惟按毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正、於104年2月6日施行，並提高販賣第三級毒品罪之法定刑，其修正理由表明「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。」，足見立法者透過修法以提高販賣第三級毒品罪刑責之立法目的；本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以刑法第59條寬減被告應負刑責，以維法律安定與尊嚴。查被告於案發時正值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，竟為私欲，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，且其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認有何顯可憫恕之處；又被告本案販賣毒品之情節與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然被告於警詢及審判中均自白犯行，且所為犯行尚屬未遂，業經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑，已就其實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於處斷刑為適當調整，核無情輕法重之情形，應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人執此請求酌減其刑，要非有據。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、 濫用性，對社會深具危害，竟不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，欲販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包牟利，若成功販賣毒品，勢將成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其於犯罪後尚能坦承犯行，態度尚佳，及考量本案販賣毒品犯行因員警即時查獲而未遂，幸未成實害；兼衡被告本案原欲販賣之毒品咖啡包高達194包，數量與小額、少量販賣毒品咖啡包者情況有別，及其犯罪之動機、目的、手段、前即曾因販賣毒品未遂罪經法院判處罪刑，猶未知警惕而再犯本案之素行狀況，暨其於審理中自述國中畢業之教育程度、物流業、月收入新臺幣3萬元之生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收：　　　　　　 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 　　第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示之物，係供被告本案販賣所用之毒品，又扣案附表編號1所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有附表編號1「備註」欄位所示之鑑定書在卷可查，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號2所示手機1支，為被告所有用於販售毒品聯 絡之物，業經其供述明確（見本院卷第103頁），係供被告本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉哲鯤到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭審判長法　官　黃弘宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高健祐 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林述亨 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭羽恩　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 附表： 編號 扣案物 備註 1 毒品咖啡包194包（分裝為2袋，驗前總毛重共1152.25公克，驗前總淨重共894.68公克） 1.鑑定報告：內政部警政署刑事警察局112年8月28日刑理字第1126018132號鑑定書。 2.鑑驗用罄部分，既已驗畢滅失，自無庸再予宣告沒收。 3.盛裝毒品之包裝袋，均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，因難與毒品析離，且無析離之實益與必要，亦應一併沒收之。　　 2 iPhone 14Pro手機1支（含SIM卡1張） 無。 附錄本案所犯法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 得上訴（20日）