國家損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決 112年度國字第2號 原 告 林裕仁 被 告 國防部陸軍司令部 法定代理人 呂坤修 訴訟代理人 連家慶 江佳蓉 賴盈達 上列當事人間請求國家損害賠償事件，本院於民國114年2月6日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣17萬5,568元及自民國112年5月6日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔6％，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣17萬5,568元為原告 預供擔保後，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序方面： （一）按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務 機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項本文分別定有明文。是以，依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求，並於起訴時提出該機關逾期不協議、協議不成立或拒絕賠償之證明文件，此為訴權存在必備之要件，屬法院應依職權調查之事項（最高法院85年度台上字第2552號判決意旨參照）。查原告就本件國家賠償之請求，前於民國111年7月4日以書面向被告請求損害賠償，嗣被告於111年10月27日以111年賠協字第9號拒絕賠償理由書拒絕賠償（見本院卷第77-83頁），是原告提起本件國家賠償訴訟，符合國家賠償之先行程序，合先敘明。 （二）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）279萬8,892元，及自111年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷第17頁）。嗣於114年2月6日本院言詞辯論期日當庭變更聲明為：「被告應給付原告279萬8,892元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷第403頁），經核原告上開變更，屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）原告原係陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部（下稱二一砲指 部）砲兵第一營營部及營部連上尉政戰官，於105年4月13日經國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三總北投分院）診斷患有嚴重型憂鬱症，並經該院於105年5月30日召開105年5月份志願役軍士官醫評會（下稱醫評會）檢定原告符合陸海空軍軍官士官病傷退伍除役檢定標準（下稱除役檢定標準），該院遂以105年6月16日三投行政字第1050001698號函復二一砲指部檢定審查結果；二一砲指部據以105年7月13日陸六勵嚴字第1050002068號函報被告，經被告審認原告經診斷為嚴重型憂鬱症，且經三總北投分院醫評會審議通過，符合除役檢定標準第144項「嚴重型憂鬱症」項目之除役標準，乃以105年7月25日國陸人勤字第1050022214號令（下稱105年7月25日令）核定原告因病除役，自105年9月1日零時生效；原告不服105年7月25日令，提起訴願，經國防部105年11月16日105年決字第101號決定，以二一砲指部未將檢定證明書送達原告，俾其得於10日內申辦複檢之情事，將105年7月25日令撤銷，由被告於收受決定書之次日起3個月內，另為適法之處分。 （二）二一砲指部旋以105年11月21日陸六勵嚴字第1050003541 號書函將檢定證明書補送原告簽收，嗣被告以原告未於期限內申請複檢，於106年1月4日以國陸人勤字第1060000222號令（下稱106年1月4日令）核定原告因病除役。原告不服，以其已於105年12月2日向二一砲指部申請複檢，惟仍未收受檢定證明書等語，提起訴願，經被告以二一砲指部無法提出原告105年12月2日申請複檢之書面，遂以106年5月4日國陸人勤字第1060011030號令（下稱106年5月4日令）撤銷106年1月4日令，並因106年1月4日令已不存在，經國防部以106年6月16日106年決字第061號決定訴願不受理；二一砲指部再以106年6月23日陸六勵嚴字第1060001962號書函通知原告依規定檢附相關證書，俾利辦理後續複檢事宜；嗣並據原告同年7月3日申請複檢書信及所提供之國軍高雄總醫院105年7月4日診斷證明，以106年7月13日陸六勵嚴字第1060002167號函請三總北投分院辦理複檢，另以106年7月14日陸六勵嚴字第1060002183號書函（下稱106年7月14日書函）請原告等候通知複檢。三總北投分院以106年8月8日三投行政字第1060002089號函請二一砲指部依規定向駐在地之國軍總醫院或三總辦理複檢。二一砲指部遂以106年8月21日陸六勵嚴字第1060002618號函請三總協助辦理複檢事宜，並副知原告，復由承辦人於同年月29日電話告知原告。然被告再以原告迄106年9月7日止均未前往三軍總醫院辦理複檢，爰據三總北投分院前開檢定證明書以108年4月12日國陸人勤字第1080008410號令（下稱108年4月12日令）核定原告因病除役，於105年9月1日零時生效。原告不服，提起訴願，經國防部以108年9月24日108年決字第202號訴願決定撤銷108年4月12日令，發回被告2個月內另為適法之處分。續被告再以二一砲指部協調國防醫學院三軍總醫院辦理復檢事宜，且經二一砲指部派遣專人陪同原告，分別自109年1月22日、2月22日、3月11日實施心理衡鑑及門診，原告迄今仍無法提出足以改變醫評會會議結果（嚴重型憂鬱症）新佐證，於109年7月9日以109年7月9日國陸人勤字第1090040281號令（下稱109年7月9日令）核定原告因病除役，以105 年9月1日零時生效。原告不服，提起訴願，經國防部以109年12月14日109年決字第252號訴願決定撤銷109年7月9日令；被告遂於於110年11月10日以國陸人管字第1100201992號令核定原告回役復職，並溯自000年0月0日生效。 （三）被告以109年7月9日令核定原告因病除役，並自105年9月1 日零時生效，然109年7月9日令業經國防部以被告係依據錯誤之基礎事實作成處分，以109年度決字第252號訴願決定書撤銷109年7月9日令，顯然109年7月9日令為違法處分，被告於作成109年7月9日令自有故意、過失之違法行為存在。而原告因109年7月9日令遭因病除役，於110年10月20日復職後，被告僅補發原告因病除役期間（即自105年9月1日起至110年10月19日止，下稱因病除役期間）之本俸179萬3,429元，惟志願役軍人之經常性薪資結構除本俸外，尚有志願役加給、專業加給、考績獎金及年終獎金，就原告因病除役期間，以62個月計算，原告本得依法領取每月1萬元之志願役加給共62萬元、每月2萬1,420元之專業加給共132萬8,040元，及自105年9月起至110年10月止之年終工作獎金及106年至110年之考績獎金共85萬852元，以此計算如附表所示共279萬8,892元之金額，被告均未補發，致原告受有上開損害；又被告係以錯誤之事實基礎，判定原告符合因病除役條件而作成109年7月9日令而除役，造成原告未能於因病除役期間正常出勤工作，足認被告作成109年7月9日令有故意或過失不法侵害原告之權利，致原告受有因病除役期間如附表所示之損害。爰依國家賠償法第2條第2項前段、民法第184條第1項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如變更後訴之聲明所示。 二、被告則以：就原告因病除役期間即自105年9月1日起至110年 10月19日止之期間所得領取之本俸179萬3,429元，被告業已核發予原告，依軍人待遇條例第12條第1項規定，本不包括補給專業加給及志願役加給；另依軍公教人員年終獎金發給注意事項第3點第3款規定，核發年終工作獎金之要件，須以當年度至12月1日仍在職者為限，原告於105年1月1日至105年8月31日，及110年10月20日至110年12月31日具有服勤事實，依原告105年1月1日至同年8月31日止實際在職期間計算所得領取之105年度年終工作獎金50,760元及考績獎金50,719元，被告業已核發予原告，及原告110年10月20日起至同年12月31日止，得領取之110年年終工作獎金56,094元，被告亦已發給，因原告於110年任職服勤未逾6個月，不予辦理考績，故原告本不得領取110年度考績獎金；至於原告於因病除役期間並未服勤執行職務，未辦理考績評價，亦不得請求年終工作獎金、考績獎金，從而，原告之請求，於法無據，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實：（見本院卷第405-408頁）：　　　　 （一）原告原係二一砲指部砲兵第一營營部及營部連上尉政戰官 ，於105年4月13日經三總北投分院診斷患有嚴重型憂鬱症，並經該院於105年5月30日召開105年5月份志願役軍士官醫評會檢定原告符合陸海空軍軍官士官病傷退伍除役檢定標準（即除役檢定標準），該院遂以105年6月16日三投行政字第1050001698號函復二一砲指部檢定審查結果。二一砲指部據以105年7月13日陸六勵嚴字第1050002068號函報被告，經被告審認原告經診斷為嚴重型憂鬱症，且經三總北投分院醫評會審議通過，符合除役檢定標準第144 項「嚴重型憂鬱症」項目之除役標準，乃以105年7月25日國陸人勤字第1050022214號令（即105年7月25日令）核定原告因病除役，自105年9月1日零時生效。 （二）原告不服105年7月25日令，提起訴願，經國防部105年11 月16日105年決字第101號決定，以二一砲指部未將檢定證明書送達原告，俾其得於10日內申辦複檢之情事，將105年7月25日令撤銷，由被告於收受決定書之次日起3個月內，另為適法之處分。　　　　　　　　　　　 （三）二一砲指部旋以105年11月21日陸六勵嚴字第1050003541 號書函將檢定證明書補送原告簽收，嗣被告以原告未於期限內申請複檢，於106年1月4日以國陸人勤字第1060000222號令（即106年1月4日令）核定原告因病除役。原告不服，以其已於105年12月2日向二一砲指部申請複檢，惟仍未收受檢定證明書等語，提起訴願，經被告以二一砲指部無法提出原告105年12月2日申請複檢之書面，遂以106年5月4日國陸人勤字第1060011030號令（即106年5月4日令）撤銷106年1月4日令，並因106年1月4日令已不存在，經國防部以106年6月16日106年決字第061號決定訴願不受理。 （四）二一砲指部以106年6月23日陸六勵嚴字第1060001962號書 函通知原告依規定檢附相關證書，俾利辦理後續複檢事宜；嗣並據原告同年7月3日申請複檢書信及所提供之國軍高雄總醫院105年7月4日診斷證明，以106年7月13日陸六勵嚴字第1060002167號函請三總北投分院辦理複檢，另以106年7月14日陸六勵嚴字第1060002183號書函（即106年7月14日書函）請原告等候通知複檢。三總北投分院以106年8月8日三投行政字第1060002089號函請二一砲指部依規定向駐在地之國軍總醫院或三總辦理複檢。二一砲指部遂以106年8月21日陸六勵嚴字第1060002618號函請三總協助辦理複檢事宜，並副知原告，復由承辦人於同年月29日電話告知原告。 （五）被告以原告迄106年9月7日止均未前往三軍總醫院辦理複檢，爰據三總北投分院前開檢定證明書以108年4月12日國陸人勤字第1080008410號令（即108年4月12日令）核定原告因病除役，以105年9月1日零時生效。原告不服，提起訴願。案經國防部以108年9月24日108年決字第202號訴願決定撤銷108年4月12日令，發回被告2個月內另為適法之處分。　　　　　　　　　　　 （六）被告以二一砲指部協調國防醫學院三軍總醫院辦理復檢事 宜，且經二一砲指部派遣專人陪同原告，分自109年1月22日、2月22日、3月11日實施心理衡鑑及門診，原告迄今仍無法提出足以改變醫評會會議結果（嚴重型憂鬱症）新佐證，於109年7月9日以109年7月9日國陸人勤字第1090040281號令（即109年7月9日令）核定原告因病除役，以105年9月1日零時生效。原告不服，提起訴願。案經國防部以109年12月14日109年決字第252號訴願決定撤銷109年7月9 日令。 （七）國防部陸軍司令部以110年11月10日國陸人管字第1100201 992號令核定原告回役復職，溯自000年0月0日生效。 （八）被告就原告因病除役期間（即105年9月1日起至110年10月 19日止）之薪俸差額179萬3,429元，於110年11月間追補發放原告本俸179萬3,429元。 （九）國防部陸軍司令部以111賠協字第9號拒絕賠償理由書拒絕 賠償原告279萬8,892元。 （十）原告105年度考績評等為甲等，就105年的考績獎金46,895 元（後經被告更正為50,719元，見本院卷第423頁、第428頁）；及原告105年度1月1日起至同年8月31日止，有實際在職服役，按照當年度實際在職月數比例計算之年終獎金為46,895元（後經被告更正為50,760元，見本院卷第423頁、第428頁），均已發給原告。 四、本件兩造爭執之點，應在於：（一）被告以109年7月9日令 核定原告因病除役，並溯自000年0月0日生效，是否有故意或過失之情形？（二）原告請求被告給付自105年9月1日起至110年10月19日止之期間（以62個月計算）之志願役加給（每月1萬元）62萬元、專業加給（每月2萬1,420元）132萬8,040元、年終工作獎金及考績獎金共85萬852元，總計279萬8,892元，有無理由？茲敘述如下： （一）被告未予注意而作成109年7月9日令，即已因過失而構成 國家賠償法第2條第2項之不法行為： 　 1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高法院95年度台上字第1864號判決意旨參照）。次按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會；違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第102條前段、第118條前段分別定有明文。是以，行政機關於作成行政行為時，應遵循上述有關正當行政程序之規定，依公正、公開與民主之程序為之，確保依法行政之原則，以維認定事實及適用法規之正確性。倘若行政機關未給予處分相對人陳述意見之機會，仍作成與經撤銷之違法行政處分相同之處分，應認公務員執行職務時未就行政處分之作成是否具備合法性、正當性，盡其通常之注意義務，就其職務之執行仍屬違背職務而構成國家賠償法之不法行為。 　 2、被告分別以105年7月25日令、106年1月4日令、108年4月1 2日令，以原告符合除役檢定標準「嚴重型憂鬱症」項目而核定原告因病除役，然經原告提起訴願後，上開行政處分均已遭撤銷而不存在（詳如本件不爭執事項第2、3項所示），惟被告復於109年7月9日再次以原告無法提出足以改變三總北投分院醫評會檢定原告患有「嚴重型憂鬱症」而符合除役檢定標準之會議結果，以109年7月9日令再次核定原告因病除役（見本院卷一第235-237頁）。然查，被告前以108年4月12日令核定原告因病除役，自105年9月1日零時生效，然108年4月12日令業經國防部以108年決字第202號訴願決定予以撤銷，依行政程序法第118條前段規定，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，形同自始無該行政處分存在，則原告之身分應回復至未經除役前之狀態，亦即仍具備軍人身分，堪予認定。是以，二一砲指部雖協助原告於109年1月22日至國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）要求重新鑑定，並於同年2月12日安排心理衡鑑及同年3月11日門診後，於109年4月8日函請三軍總醫院就原告召開醫評會，而三軍總醫院以原告已非軍人身分，拒絕召開醫評會，三軍總醫院此部分事實認定已屬有誤；而被告所屬機關二一砲指部未向三軍總醫院溝通說明，以協調辦理原告之複檢作業，逕據該錯誤之基礎事實，認定原告迄今仍無法提出足以改變原醫評會會議結果之新佐證，以109年7月9日令核定原告因病除役，足徵被告於作成109年7月9日令所依憑之事實，顯然有誤，且未給予原告有陳述意見或為相關因應措施之機會，即依據錯誤之基礎事實逕以109年7月9日令核定原告因病除役，實與憲法第8條所保障之正當法律程序有違，亦不符合行政程序法第102條於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述機會之立法意旨，堪認被告於作成109年7月9日令前之事實調查，有如前開所述之調查未確實、未給予相對人陳述意見機會及違反正當行政程序之違誤，自屬違法行政處分；109年7月9日令並經國防部109年決字第252號訴願決定書予以撤銷，此有該訴願決定書（見本院卷第240-247頁）附卷可稽，足認被告就以109年7月9日令核定原告因病除役職務之執行，原應注意於108年4月12日令之違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，原告已回復軍人身分，應要求三軍總醫院就原告召開醫評會再次就原告複檢結果為評議，不得僅以原告未能舉證即逕自對其為不利之認定，詎未予注意而作成109年7月9日令，即已因過失而構成國家賠償法第2條第2項之不法行為，原告服公職之權利並因此受損害，故原告主張被告應依該條項規定對其負損害賠償責任，即屬有據。 （二）被告所作109年7月9日令之處分既有違法，若因此造成原 告受有損害，其自得依國家賠償法第2條第2項前段，就其所受損害請求被告賠償，爰就原告請求賠償之項目及金額，分別審究如下： 　 1、原告請求因病除役期間（即105年9月1日起至110年10月19 日止）之專業加給、志願役加給部分： 　 ⑴查依軍人待遇條例第3條規定，現役軍人之待遇，分本俸、 加給，均以月計之，其中本俸係指志願役現役軍人應領取之基本給與，加給則指本俸以外，因所任職務種類、性質及服務地區之不同，另加之給與，同條例第2條第2款、第4款亦有明訂，又軍人加給分為職務加給、專業加給、地域加給及勤務加給，其中職務加給係對上將、主管人員或職責繁重者加給之；專業加給則對中將以下專業人員加給之；地域加給係對服務偏遠、特殊地區或國外者加給之；勤務加給係對從事危險性或技術性工作者或依其勤務特性加給之，同條例第5條第1項規定亦可參照。準此，現役軍人所領取加給，係因其所服勤務職責繁重、或地域特性、或因勤務特性給與之，則軍人領取加給乃其實際所服勤務之對價，苟其未實際至指定地區服特定勤務，自不符合領取該等加給之條件，即無從領取該等加給，尚非依外部客觀情事觀之，當然可預期取得之利益。是以，原告主張該等加給乃其因被告違法以109年7月9日令核定原告因病除役，致不能取得之所失利益云云，即無可採。 　 ⑵參以軍人待遇條例第12條第1項規定：「現役軍人經停役者 ，停發待遇，其停役原因消滅，經核定回役者，自回服現役之日起支給待遇，但回役之日追溯停役起算日期者，補發停役期間之本俸」；同條第2項就免官情形亦為相同之規定；而陸海空軍軍官士官服役條例第16條第1項、第2項規定：「常備軍官、常備士官在服役期間，有下列情形之一者，予以除役：…二、因病、傷，經檢定不堪服役。」；同條例第14條第1、2項規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：一、失蹤逾三個月。二、被俘。三、休職。四、因案羈押逾三個月。五、判處徒刑在執行中。六、依法停止任用或不得再任用。七、受觀察、勒戒、強制戒治或其他保安處分之裁判確定。但付保護管束者，不在此限。八、因其他事故，由當事人申請，並經人事評審會審核，必須予以停役。前項各款人員於停役原因消滅時，未申請回役復職者，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」，及陸海空軍軍官士官任官條例第15條第1、2項規定：「軍官、士官有左列情形之一者免官：一、因罪處刑並受有褫奪公權之宣告者。二、喪失中華民國國籍者。前項免官原因消滅後，得核予復官」，可知軍官、士官遭停役或免官之事由，多是有時間性，可預見該事由可能消滅，為免軍官、士官身分恢復後支給待遇發生疑義，乃就停役後回役、免官後復官等情預為規定，並非刻意排除除役之情形，而本件原告原自105年9月1日起因病除役，嗣因109年7月9日令經撤銷乃溯及自000年0月0日生效恢復原職，其於105年9月1日起至110年10月19日止之期間實際並未服役，核與停役者因失蹤、被俘、休職等情無法服役情形類似，亦即，二者就其實際並未服役一節並無二致，則被告抗辯原告之情形亦應比照軍人待遇條例第12條第1項規定，就停役期間僅補發本俸，不包含各種加給，核屬有據。又兩造不爭執原告於105年9月1日起至110年10月19日止未服役期間之本俸被告業已發給等情，原告既未能提出其他依據說明其得領取專業加給與志願役加給，其請求被告給付因病除役期間之該等加給，自屬無據，應予駁回。 　 2、年終、考績獎金部分： 　　　原告主張其因109年7月9日令，致無法領取105年9月起至1 10年10月止之年終及106年至110年之考績獎金共85萬852元（詳細計算方式，見本院卷第19頁、第404頁），被告亦應賠償云云。然查： 　　⑴對於原告105年及110年年終工作獎金及考績獎金部份，被 告業以原告當時之薪俸數額，及原告實際在職之105年1月1日至105年8月31日、及110年10月20日至同年12月31日之在職期間核算後，發給原告105年度年終工作獎金50,760元及考績獎金50,719元、及110年度年終工作獎金56,094元（見本件不爭執事項第10項，詳細計算式見本院卷第369頁，後被告以陳報狀更正具體數額，見本院卷第421-423頁，第425-428頁）等事實，原告於本院審理程序中對於確已有領取105年度年終工作獎金及考績獎金部份，均不爭執（見本院卷第405頁），堪認原告105年度及110年度年終工作獎金及105年度考績獎金，被告已如數給付原告無訛，先予敘明。 　　⑵依106、107、108、109年軍公教人員年終工作獎金發給注 意事項（見本院卷第373-396頁）第1點均規定「為激勵現職軍公教人員士氣，慰勉工作辛勞，特發給年終工作獎金」；第2點第1款規定：「發給對象如下：㈠各級政府年度總預算所列員額與年度中經核准增加員額之現職軍公教人員（含技警工友）。」；關於年資採計之認定規定：「㈠軍公教人員12月份仍在職者，不論其當年在職年資是否銜接，依下列規定，由發給單位依其實際在職月數合併計算後，按比例發給…㈢因案停職人員未受徒刑之執行或免除職務、撤職、休職之懲戒處分，而許其復職者，及受停職處分之公務人員，經依法提起救濟獲撤銷原行政處分而復職者，其年終工作獎金之薪俸部分，全額發給；專業加給及主管職務加給（含比照主管職務加給）部分，均按實際在職月數比例發給。」（106、107、108、109年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項第6點第㈠、㈢款）；發給基準如下「…㈢1月31日以前已在職人員至12月1日仍在職者，依前二款所定基準，發給一點五個月之年終工作獎金；2月1日以後各月份到職人員，如12月1日仍在職者，以及12月份到職且當月未離職者，按實際在職月數比例計支，並均以12月份所支待遇基準為計算基準。」（106、107、108、109年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項第3點第㈢款），而每年度軍公教人員年終獎金之發給，係依當年度軍公教人員年終工作獎金發給注意事項規定為之，準此，年終工作獎金係為激勵現職軍公教人員士氣，慰勉其等整年工作辛勞，而予以之獎金獎勵，原則上係發給當年度實際在職者，至於因故遭停職，嗣獲復職者，考量該等復職人員當年度並未實際執行職務，實際上並無所謂工作辛勞之情狀，故特予規範復職者須未受徒刑之執行或免除職務、撤職、休職之懲戒處分，始得依該注意事項領取按本俸計算1.5個月及按在職日數比例計算專業加給及職務加給之年終工作獎金。 　　⑶查原告係因109年7月9日令核定因病除役，嗣依法提起救濟 而撤銷該處分而復職，依上開注意事項規定，被告本應發給其按上開規定計算之工作獎金，詎未能領取而受有損害，原告自得請求被告賠償。又兩造均不爭執原告105年9月至106年6月之本俸金額2萬6,105元、106年7月起至106年12月之本俸金額為2萬7,100元；107年1月至107年6月本俸金額為2萬7,925元；107年7月至108年6月本俸金額為2萬8,955 元；108年7月至109年9月本俸金額為2萬9,980元；109年7月至110年6月本俸金額為3萬1,010 元；110年7月起本俸金額為3萬2,040元等情（見本院卷第333-334頁、第405頁），堪信為真實。又105年及110年年終工作獎金被告既已如數發給，業如前述，則以下僅就106年至109年之年終工作獎金，原告得請求之數額為認定。準此，原告106年12月、107年12月、108年12月、109年12月可領取之本俸金額分別為2萬7,100元、2萬8,955元、2萬9,980元、3萬1,010元，而原告106年至109年並未實際在職，則依前揭軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項規定，僅得按本俸計算1.5個月計算年終工作獎金，並無法按在職日數比例計算專業加給及職務加給之年終工作獎金，堪予認定。準此，被告應給付原告106年至109年之年中工作獎金為17萬5,568元（計算式：2萬7,100元1.5月＋2萬8,955元1.5月＋2萬9,980元1.5月＋3萬1,010元×1.5月＝17萬5,568元，元以下四捨五入），故原告請求被告賠償106年至109年之年終工作獎金損失共17萬5,568元，為有理由，應予准許。逾此部分金額，原告既未實際在職，其復不能說明有何得領取之依據，該等請求自無理由，應予駁回。 　　⑷按陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）施行細則 第3條第4項第5款規定：「軍官、士官同一考績年度內，任職不滿一年而有下列情形之一，致連續任職未達6個月，不予辦理考績：…五、其他情形者。」依其立法理由，所謂其他情形者，為退伍、除役、停役、停職、免職、休職、撤職、免除職務、解召、不適服現役轉服義務役及亡故等情形。且按國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點第3款規定：「考績區分：…㈢不予辦理考績：指年度內因故任職服勤未逾6個月者 不予辦理考績。」第12點第2款第9目規定：「注意事項：…9.依考績條例第2條及考績條例施行細則第3條第4項規定，年度內因故未任職服勤逾6個月，不予辦理考績。…。」及考績條例第8條第1項前段規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金…。」準此，原告於106年至109年因未實際任職服勤，110年則因自復職（110年10月20日）起至同年12月31日止，未任職服勤逾6個月，依上揭規定被告對原告不予辦理考績審定，則原告自無從請求被告給付前開各年度之考績獎金，堪予認定。況縱使原告於105年9月1日未受109年7月9日令核定因病除役，其106年度至109年度之職務表現是否足達發給考績獎金之標準，亦屬未定，故原告主張上開期間之考績獎金為其因109年7月9日令之違法處分所生之損失，而請求被告賠償云云，洵屬無據。 　 3、從而，被告以109年7月9日令核定原告因病除役，乃因過 失不法侵害原告服公職之權利，原告並因此受有迄未領取按本俸計算之106年至109年之年終獎金損失共17萬5,568元，是以，原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給付17萬5,568元及自起訴狀繕本送達翌日即自112年5月6日起（見本院卷第97頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，自應予准許。 （三）國家賠償法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權 力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償。查原告另主張依民法第184條第1項規定，向被告請求損害賠償等情（見本院卷第320頁、第403頁），然原告除未舉證證明被告所屬依法執行公務行使公權力之公務員，有何故意或過失不法侵害原告之權利外，依上開規定，縱使被告所屬公務員有故意或過失不法侵害原告權利之侵權行為，原告對被告僅得依國家賠償法之規定，請求損害賠償，故原告依民法第184條第1項之規定，起訴請求被告賠償損害，於法不合，應予駁回。 五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給 付17萬5,568元及自112年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、本判決所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第38 9條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依職權宣告被告預供擔保得免為假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造攻擊防禦方法及所提證據，核與判 決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　陳俐文 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　藍予伶 附表：本件原告請求項目、金額 項目 金額（新臺幣） 志願役加給（每月1萬元） 62萬元 專業加給（每月2萬1,420元） 132萬8,040元 年終工作獎金 （105年9月起至110年10月） 85萬852元 考績獎金 （106年至110年） 總計 279萬8,892元