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臺灣桃園地方法院民事判決 112年度簡上字第398號 上 訴 人 豐達公寓大廈管理維護股份有限公司 法定代理人 謝禎樺 訴訟代理人 梁城銘 被 上訴人 大漢新台北社區管理委員會 法定代理人 謝秀姍 訴訟代理人 黃尚文 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國112年11月3 日本院桃園簡易庭111年度桃簡字第1234號第一審判決提起上訴 ，本院於113年9月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條及第175條分別定有明文。查被上訴人之法定代理人於起訴時原為于宜宏，嗣於原審審理中變更為張靜芬，並經張靜芬於民國112年9月20日具狀聲明承受訴訟（原審卷第84頁），嗣於本院審理中復變更為謝秀姍，有桃園市八德區公所113年8月6日桃市德工字第1130027403號函可佐（本院卷第119-121頁），謝秀姍並於113年9月9日具狀聲明承受訴訟，該聲明承受訴訟部分，核與前開規定相符，應予准許。 貳、實體部分 一、上訴人即原告於原審及二審之主張： ㈠上訴人與被上訴人簽立公寓大廈委任維護合約（下稱系爭公寓大廈維護合約），該契約第5條約定，本契約自109年1月1日起至109年12月31日止，甲方（即被上訴人）應按月給付乙方（即上訴人）新臺幣（下同）78,000元，當月之費用應於次月10日前給付，而上訴人均有依系爭公寓大廈維護合約之約定提供管理、駐衛警等服務予被上訴人，然被上訴人仍積欠上訴人109年10月之服務費14,000元、11月之服務費78,000元，總計92,000元。 　㈡上訴人派至被上訴人社區擔任總幹事之訴外人李宥芯，其侵 占被上訴人社區款項2,856,380元之侵權行為損害賠償事件，業經被上訴人另行對上訴人提起損害賠償訴訟，被上訴人不應再行主張抵銷抗辯，且李宥芯於刑事案件構成業務侵占罪部分（款項總計1,900,640元），並非侵占被上訴人社區之管理費，而係被上訴人社區之委員違反兩造契約之約定，擅自將印鑑章交付予李宥芯，私自委託李宥芯為「解除定期存款」等私人事項所致，與李宥芯業務上所執行之職務無關，無從歸責於上訴人等語。 二、被上訴人於原審及二審之答辯： 對於上訴人所主張之金額、內容並不爭執，然上訴人派任至被上訴人社區之總幹事李宥芯侵占被上訴人社區之管理費共計1,900,640元，上訴人為李宥芯之雇主，應負連帶侵權行為損害賠償責任，故以上訴人所負之侵權行為損害賠償債務（即1,900,640元）抵銷被上訴人對上訴人之債務等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其 上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人92,000元，及其中14,000元自109 年11月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；其餘78,000元自109 年12月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。 四、不爭執事項： 　㈠被上訴人積欠上訴人109年10月、109年11月之服務費，總計9 2,000元。㈡李宥芯犯業務侵占罪，業經刑事判決認定有罪在案，並認定其犯罪所得為1,900,640 元。 五、爭執事項： ㈠被上訴人主張依照民法第188條第1項之規定，上訴人應與李宥芯連帶負損害賠償責任，主張1,900,640元之抵銷抗辯，有無理由？㈡上訴人依照兩造間所簽立之契約，請求被上訴人給付92,000元，有無理由？ 六、本院之判斷： 　㈠被上訴人主張依照民法第188 條第1 項之規定，上訴人應與 李宥芯連帶負損害賠償責任，主張1,900,640元之抵銷抗辯，有無理由？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人，此為民法第334條所明定。再按民法第188條第1項前段規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。揆其立法旨趣，乃因日常生活中，僱用人恆運用受僱人為其執行職務而擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收；基於損益兼歸之原則，自應加重其責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，俾符事理之平；且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。又依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，從事一定之事務而受其監督之客觀事實存在，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，均屬民法第188條之受僱人（最高法院108年度台上字第768號判決意旨參照）。又按所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形客觀上足認與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院110年度台上字第2787號、109年度台上字第876號、104年度台上字第670號等判決意旨參照）。 　⒉查： 　⑴李宥芯經上訴人派駐至被上訴人社區擔任總幹事，負責保管 被上訴人社區帳戶存摺、收取管理費，並繳存至被上訴人社區帳戶及製作被上訴人社區每月帳務報表，然李宥芯卻利用身為總幹事之身分，侵占被上訴人社區之管理費用310,640元，及未經被上訴人社區之同意，解除該社區玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶之定期存款1,600,000元，侵占其中之1,590,000元入己，李宥芯侵占被上訴人社區款項共計1,900,640元（計算式：310,640元＋1,590,000元＝1,900,640元）等情，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第2833號提起公訴，經本院以111年度審訴字第348號判決判處李宥芯犯業務侵占罪，共2罪，各處有期徒刑6月，應執行有期徒刑9月，未扣案之犯罪所得1,900,640元沒收，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官、李宥芯提起上訴，經臺灣高等法院以112年度上訴字第628號判決上訴駁回，再經李宥芯提起上訴，經最高法院以112年度台上字第3353號判決上訴駁回確定，經本院調閱上開卷宗核閱無訛，李宥芯故意侵占被上訴人社區總計1,900,640元，致被上訴人受有損害，李宥芯依民法第184條之規定，對被上訴人負損害賠償責任，當屬有據。 　⑵上訴人與被上訴人簽立系爭公寓大廈維護合約，該合約第3條 管理顧問服務編制第1項即約定上訴人應派駐1名總幹事，有上開合約書在卷可佐（原審卷第16-18頁），李宥芯既係上訴人派駐於被上訴人社區之總幹事，且上開合約第2條管理維護服務事項之第2款「公寓大廈一般事務管理服務事項，其內容如下：⒉負責社區各項財務收支管理」、第3條管理顧問服務編制之第1款「行政管理編制包括：⒉乙方（即上訴人）派任之總幹事人員負有保管各項文書檔案之責任，如因文件毀損或遺失而影響甲方（即被上訴人）行政工作或財務計算者，概由乙方及乙方總幹事人員負連帶賠償責任。另依賠償金額百分之一為罰金」，是以，上訴人確有提供管理被上訴人社區財務收支之服務，而「總幹事」既係上訴人派駐於被上訴人社區之人員，總幹事職務內容包含處理被上訴人社區之財務事項，確符一般常情，而上訴人既透過總幹事（即李宥芯），履行其須提供予被上訴人社區有關財務收支管理之服務，當李宥芯藉由擔任總幹事，執行財務收支管理職務時，盜領、侵占被上訴人社區之財務，自屬前揭所述之利用職務上機會，客觀上確與李宥芯執行職務有關，上訴人辯稱此非李宥芯之執行職務乙節，實不足採。 　⑶至於上訴人尚辯稱被上訴人社區之財務人員，竟將涉及被上 訴人社區存款之印鑑逕交予李宥芯使用，非自行嚴謹用印後妥善保管，嚴重違反一般財務管理之作業常態，屬於上訴人無法預測及管理範圍等語，然誠如前述，李宥芯乃係上訴人派駐於被上訴人社區之總幹事，而上訴人本應負責被上訴人社區之財務收支管理，被上訴人社區既將財務收支管理交由上訴人代為管理，則被上訴人社區人員將社區包含收支管理費、定期存款等財物管理事項，委由專業之上訴人派駐總幹事李宥芯代為處理，實非悖於常情，且無論係收支管理費、處理社區帳戶定期存款等事項，皆屬被上訴人社區之「財務收支管理」事項，上訴人既未舉證證明其確實已盡監督、管理李宥芯之責，徒稱其無從預測或管理等節，亦無所據，並不足採。 　⑷從而，李宥芯藉由擔任被上訴人社區總幹事之便，利用執行職務之機會，盜領、侵占被上訴人社區總計1,900,640元，而上訴人又為李宥芯之僱用人，則被上訴人主張上訴人就上開李宥芯之侵權行為，應依民法第188條第1項前段之規定，與李宥芯連帶負損害賠償責任，確屬有據。是以，被上訴人得依民法第188條第1項之規定，向上訴人請求總計1,900,640元之損害賠償款項，該侵權行為債務又未約定清償期，自適於與其應給付之服務費債務總計92,000元（不爭執事項㈠）抵銷，上開款項經抵銷後，被上訴人自毋庸再給付服務費予上訴人（計算式：92,000元－1,900,640元＝－1,808,640元）。 　⑸末以，上訴人雖尚主張被上訴人於另案業已提起侵權行為損 害賠償訴訟，即不得再提起抵銷抗辯等語，然舉凡符合民法第334條第1項之規定，而無同條項但書之情形，即可主張抵銷，與是否另案起訴、另案是否確定無涉，故被上訴人自仍可就上開金額為抵銷抗辯，上訴人就此部分又未提出被上訴人不得提出上開抵銷抗辯之依據及事證，上訴人此部分之主張，當無所據。 　㈡上訴人依照兩造間所簽立之系爭公寓大廈維護合約，請求被 上訴人給付92,000元，有無理由？ 　　誠如前述，被上訴人雖仍積欠上訴人總計92,000元之服務費 ，然被上訴人以對上訴人之侵權行為損害賠償請求權1,900,640元，互為抵銷，洵然有據，且一經抵銷，前開上訴人所得請求之服務費債權已然消滅，上訴人依系爭公寓大廈維護合約向被上訴人請求給付92,000元，並無理由，應予駁回。 七、綜上所述，上訴人依與被上訴人簽立之系爭公寓大廈維護合 約，向被上訴人請求積欠之服務費92,000元乙節，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 民事第三庭 審判長法　官　游智棋 　　　　　　　　　 法 官 吳佩玲 　　　　　　　　　 法 官 潘曉萱 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 書記官 陳佩伶