違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度再字第1號 公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 饒明徵 選任辯護人 嚴天琮律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 109年度偵字第5146、5288、5621、5777、6265、6266號），由 本院於民國109年12月22日以109年度訴字第723號判決確定後， 嗣因被告聲請再審，經本院以112年度聲再字第5號裁定就被訴販 賣第一級毒品罪（即原審判決事實欄一、㈡）部分開始再審，並 更為判決如下： 主 文 饒明徵販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。 事 實 一、饒明徵知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得持有或販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於民國000年0月00日下午1時1分、3分許，以扣案之OPPO廠牌手機1支（搭配使用扣案之門號0000000000號晶片卡1張，下合稱本案手機）與黃茂川聯絡毒品交易事宜，饒明徵再於同日下午1時10分許，在雲林縣四湖鄉環湖東路之統一超商，以一手交錢一手交貨之方式，販賣新臺幣（下同）1,000元之海洛因1包（重量不詳）予黃茂川完成交易。 二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、審理範圍： 被告饒明徵因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴，由本院於109年12月22日以109年度訴字第723號判決有罪確定等情，有原審判決書1份（再字卷第87至117頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。嗣被告就原判決之全部聲請再審，經本院以112年度聲再字第5號裁定就原判決事實欄一、㈡關於被告販賣第一級毒品罪部分開始再審等情，有該聲請書（聲再卷一第57至58頁）及再審裁定（再字卷第55至63頁）各1份附卷足參，是本次再審審理之範圍僅限於原判決事實欄一、㈡，不及於原判決其他部分，合先敘明。 二、證據能力： 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序明示同意作為本案證據使用（再字卷第151、180、183頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應具有證據能力。 　㈡本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事 實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審 理程序時均坦承不諱（偵5146號卷第27至33、37至63、317至328、335至339、341至345、357至362頁，聲羈卷第48至50頁，本院訴卷一第147至155、220至222、437至440頁，再字卷第147、152、179頁），核與證人黃茂川（偵5146卷第95至113、135至138頁）、黃廣毅（聲再卷一第299至305、307至311頁）所證述之情節相符，並有本院109年度聲監字第380號通訊監察書暨電話附表（警1474卷第135至136頁）、門號0000000000號（被告）與0000000000號（黃茂川）於109年6月29日通訊監察譯文（偵5146卷第99頁，警1474卷第138頁）、本院109年度聲搜字第442號搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1份（警5435卷第48至54頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單1份（警5435卷第131頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單1份（偵5146卷第123頁）、被告之尿液採樣同意書、尿液代號與真實姓名對照認證單、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告各1份（警1474卷第131、133頁，警5435卷第130頁）、車號0000-00號車輛詳細資料報表1份（偵5146卷第131頁）、7-11超商門市查詢1紙（本院訴卷一第231頁）、彰化縣警察局彰化分局109年10月29日彰警分偵字第1090044883號函附之職務報告1份、通訊監察書2份（本院訴卷一第301至308頁）、另案被告黃廣毅之雲林地檢署檢察官109年度偵字第8491號、110年度偵字第1025、1026、1582、1803號起訴書1份（聲再卷一第291至297頁）、彰化縣警察局彰化分局112年6月21日彰警分偵字第1120030466號函附偵查報告、報告書等資料各1份（聲再卷一第353至363頁）、彰化縣警察局彰化分局112年7月10日彰警分偵字第1120037415號函附偵查報告書1份（聲再卷一第367至393頁）、雲林地檢署110年5月31日雲檢原仁109偵8491字第1109014894號函1紙（聲再卷二第81頁）及本院110年度訴字第321號判決1份（聲再卷二第87至88頁）在卷可稽，及扣案之本案手機1支可資佐證。而由附表所載之通訊監察譯文以觀，被告與黃茂川之對話內容刻意只提及交易地點，隱瞞實際交易之具體內容，顯見涉及不法，亦與實務上常見毒品交易之對話模式相符，則被告有於前開時、地與黃茂川交易海洛因之事實，堪以認定。 　㈡按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪 ，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告本件交易毒品時，有約定一定交易對價，並非無償提供，此與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊。被告亦供稱：販賣毒品的錢都有收到，我是賺200元的差價等語（再字卷第152頁），則被告確實已收受犯罪所得，並透過販賣毒品獲得「價差」之利益，主觀上有販賣第一級毒品以營利之意圖無誤。 　㈢從而，前開證據足以擔保被告之自白與事實相符，應堪採信 。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠新、舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行，經查： 　⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金。」修正後規定提高處無期徒刑者之罰金刑最高刑度至3,000萬元，比較新、舊法之結果，修正後規定顯非較有利於被告。 　⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是經比較新舊法結果，此次修正後規定限縮自白減輕其刑之適用範圍，亦未較有利於被告。是應整體適用修正前規定。 　㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告為販賣海洛因而持有第一級毒品之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查本案起訴書並未記載被告構成累犯之前科紀錄，亦未請求法院依累犯規定加重其刑（再字卷第78、83頁），公訴檢察官亦當庭表明不主張累犯（再字卷第199頁），是檢察官既未具體指出被告應論以累犯及加重其刑之證明方法，本院爰不認定被告本案犯行構成累犯（被告之前科紀錄，則列為刑法第57條之審酌事項，詳見後㈤所述）。 　㈣刑之減輕事由： 　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於109年7月27日之警詢、偵訊及本院再審審理程序中均供稱：我曾於000年0月00日下午2時30分許、000年0月00日下午4時30分許，分別以1,000元向黃廣毅購買第一級毒品海洛因1包；我本次取得毒品之來源是黃廣毅等語（聲再卷一第212至215、331至335頁，再字卷第152、197頁）。經本院函詢雲林地檢署及彰化縣警察局彰化分局確認有無因被告供述查獲毒品來源，函覆結果顯示： 　⑴雲林地檢署仁股函覆略以：請彰化縣警察局彰化分局說明， 詳如附件（即彰化縣警察局彰化分局函及檢附資料）所載等語，有雲林地檢署112年6月9日雲檢亮仁109偵5146字第1129015815號函、雲林地檢署112年7月5日雲檢亮仁109偵5146字第1129018357號函各1紙（聲再卷一第337、339頁）存卷可考。 　⑵彰化縣警察局彰化分局函覆略以：本案係因被告先行供出上 手黃廣毅，再經本分局蒐集證據後向貴院聲請針對黃廣毅當時持用之手機實施通訊監察，通訊監察時間自109年9月20日上午10時起至109年10月18日上午10時止，本分局復於110年1月20日將黃廣毅涉嫌違反毒品危害防制條例之犯行報告雲林地檢署偵辦等語，有彰化縣警察局彰化分局112年6月21日彰警分偵字第1120030466號函暨所附偵查報告、報告書等資料（聲再卷一第353至363頁）及112年7月10日彰警分偵字第1120037415號函暨所附偵查報告書（聲再卷一第367至393頁）各1份附卷足憑。 　⑶黃廣毅於000年0月00日下午2時30分許、000年0月00日下午4 時30分許，分別以1,000元之價格，各販賣第一級毒品海洛因1包予聲請人之犯行，業經雲林地檢署檢察官以109年度偵字第8491號、110年度偵字第1025、1026、1582、1803號提起公訴（聲再卷一第291至297頁），惟黃廣毅於後續審理期間死亡，經本院以110年度訴字第321號判決公訴不受理（聲再卷一第87至88頁）。考量被告本案販賣海洛因犯行之時間點係在黃廣毅提供海洛因給被告以後，且彰化縣警察局彰化分局亦表示係因被告先供出上手黃廣毅，才進一步對黃廣毅蒐證，再向本院聲請通訊監察，進而報告雲林地檢署偵辦黃廣毅之販賣毒品犯行，最終黃廣毅上開犯行亦經雲林地檢署檢察官起訴，堪認係因被告之供述查獲黃廣毅上開販賣第一級毒品之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。綜合考量被告供出毒品來源對於檢警查獲毒品來源之助益程度，及被告本案犯行之犯罪情節，本院認為尚不宜免除其刑，爰減輕其刑。 　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案犯行，於偵查、審判中均坦承不諱（卷頁詳見前貳、一、㈠），爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⒊被告本案所犯有上開數項減輕事由，依刑法第70條規定，遞 減其刑。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案販賣海洛因之行為 ，助長毒品在社會上流通，戕害國人身體健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實有不該。另被告自84年起即陸續因涉犯施用毒品、違反動產擔保交易法、竊盜、贓物等案件經法院判處罪刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，堪認被告素行尚非十分良好，實有以刑罰矯治其法治觀念之必要。惟考量被告本案販賣毒品之數量及價格並非甚鉅，與藉由多次、大量販賣毒品牟取暴利之毒梟尚有不同，量處長期自由刑以矯正其犯罪人格之需求較低。復念及被告犯後始終坦承犯行，略見悔意；兼衡檢察官、被告及其辯護人之量刑意見（再字卷第199頁），暨被告自陳之家庭生活、經濟及身體狀況（詳見再字卷第198頁），並提出診斷證明書影本4份（再字卷第201至209頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。復審酌被告原判決事實欄一、㈡所處之刑經本院開啟再審並更為判決後，亦將影響原判決所定之應執行刑，惟考量原判決所處之刑有部分得易科罰金，部分不得易科罰金，且因被告、辯護人均表示不聲請於本案直接定其應執行刑之意見（再字卷第200頁），本院爰不就本案之刑與原判決其他不得易科罰金之刑合併定應執行刑，併此敘明。 三、沒收部分： 　㈠關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制 條例第18條第1項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限。毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定。 　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有所明定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查扣案之本案手機1支係被告所有，為其販賣第一級毒品聯絡所用之工具，業經被告供陳在卷（本院訴卷一第425、431頁），且有如附表所示之通訊監察譯文為憑，本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。惟考量本案手機1支因屬被告於原判決中他次販賣毒品犯行之犯罪工具，已於原審判決宣告沒收確定後，經雲林地檢署於110年3月15日沒收完畢等情，有雲林地檢署扣押（沒收）物品處分命令及本院公務電話紀錄單各1紙（再字卷第255、257頁）存卷足參，自無再重複沒收之必要，爰不予宣告沒收。另被告販賣毒品所得為1,000元，屬其本案犯行之犯罪所得，因被告於原判決確定宣告沒收犯罪所得後，已繳納共計6,000元（含本案之犯罪所得1,000元）等情，有雲林地檢署繳納沒入金通知單、雲林地檢署自行收納款項統一收據及本院公務電話紀錄單各1紙（再字卷第255至263頁）為據，堪認此部分犯罪所得業經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官林豐正、張雅婷、段可芳 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 8　　日 刑事第三庭 審判長法　官　簡廷恩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡宗儒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 鄭苡宣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。 書記官 林恆如 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 附錄本件論罪科刑法條全文： 修正前毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。 附表：通訊監察譯文 編號 日期 時間 通話對象 通話內容 備註 １ 109年6月29日 下午1時1分3秒 0000000000饒明徵　（Ａ） ↓ 0000000000黃茂川　（Ｂ） Ｂ：喂。 Ａ：我朋友剛好在四湖啦，你到了嗎？ Ｂ：要到了啦。 Ａ：好啦。 ①佐證112年度偵字第5146號等起訴書犯罪事實㈢ ②出處： 　門號0000000000號（饒明徵）與0000000000號（黃茂川）於109年6月29日通訊監察譯文（偵5146卷第99頁；警1474卷第138頁）　 ③109 年度聲監字第380號通訊監察書（警1474號卷第135 至136 頁） 109年6月29日 下午1時3分33秒 0000000000饒明徵　（Ｂ） ↑ 0000000000黃茂川　（Ａ） Ｂ：喂。 Ａ：在哪裡啦？ Ｂ：啊我不是說在公園這裡，我到了啦，你就停在路邊有沒有，7-11這條旁邊，我就有看到你了啊。 Ａ：好啦。