違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第251號 公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 盧永鈞 指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第1812號），本院判決如下： 　　主　文 乙○○販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩 刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起壹年內向公 庫支付新臺幣參萬元，及接受法治教育一場次，及於判決確定日 起貳年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。 扣案如附表編號1至2、4所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、乙○○(原名：丙○○)知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上，乙○○竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及第三級毒品以營利之犯意，於民國113年1月27日1時56分許以通訊軟體LINE暱稱「J」（起訴書誤載為「群」，業經檢察官當庭更正）在通訊軟體LINE群組「地下室音樂群」之群組內發布販賣毒品咖啡包及愷他命之訊息，嗣員警於113年1月27日執行網路巡邏時發現該訊息，即喬裝買家與乙○○聯繫購買毒品事宜，乙○○即再以如附表編號4所示之手機並以通訊軟體TELEGRAM帳號＠ZXC0000000號、暱稱「水槍」之帳號與員警聯繫，雙方約定由喬裝買家之員警以新臺幣（下同）2萬元向乙○○購買50包毒品咖啡包及愷他命5公克，並由乙○○將上開毒品攜至雲林縣○○鎮○○路000號之斗南田徑場交易。嗣乙○○於113年2月1日17時23分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達斗南田徑場對面，喬裝買家之員警上車後，乙○○即交付附表編號1、2所示之毒品咖啡包及愷他命予喬裝買家之員警，而經喬裝買家之員警確認乙○○所交付之物為毒品後，旋於交付價金之際表明身分並當場逮捕乙○○，致其該次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品均未遂，並經警扣得如附表所示之物，始悉上情。 二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，被告乙○○及其辯護人於準備程序及審理程序中均已明示同意上開證據具有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第44至45、123至136頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。 二、至本判決其餘引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有 關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由： 一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、審理程序中均坦承 不諱（偵卷第13至15、17至23、91至93頁、本院卷第37至46），並有斗南分局112年2月1日職務報告1份（偵卷第11至12頁）、雲林縣警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（偵卷第25至29頁）、被告與員警之通訊軟體LINE、TELEGRAM對話紀錄截圖各1份（偵卷第45至59頁）、密錄器畫面照片2張（偵卷第61頁）、扣案物照片17張（偵卷第63、67至69、105、113、127至129頁）、內政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136031203號鑑定書1份（偵卷第133至135頁）、衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200103號鑑驗書1份（偵卷第137頁）、扣押物品清單1份（本院卷第17至21頁）在卷可稽，復有扣案之附表編號1至2、4所示之物可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。茲查，被告與員警喬裝之買家之員警商議好交易毒品之價格，業據被告供承在卷（本院卷第41頁），且被告亦自承因為創業失敗而負債急需用錢，所以從事販賣毒品、交易成功可以抽1,000元至1,500元不等等語（本院卷第134頁、偵卷第21頁），是被告係基於營利意思，販賣混合兩種以上第三級毒品及第三級毒品，並有著手販賣混合兩種以上第三級毒品及第三級毒品賺取牟利之事實，亦可認定。 三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。 參、論罪科刑 一、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告透過通訊軟體LINE、TELEGRAM與喬裝買家之員警談妥交易內容後，攜帶扣案如附表編號1至2所示之毒品至約定地點，販售予喬裝為買家之員警，嗣經警表明身分而遭查獲，其顯已著手實施販賣毒品行為，惟員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。 二、又毒品危害防制條例第9條第3項規定，係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之一。本案被告所欲販售之毒品咖啡包、愷他命，經鑑定結果，檢出毒品咖啡包混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分、愷他命亦確有愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136031203號鑑定書1份（偵卷第133至135頁）、衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200103號鑑驗書1份（偵卷第137頁）在卷可稽，就販賣毒品咖啡包部分自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合兩種以上之毒品。是核被告就販賣毒品咖啡包所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就販賣愷他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又附表編號1至2所示之愷他命1包、毒品咖啡包50包，經鑑定含有第三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重7.44公克等情，有內政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136031203號鑑定書1份可證（偵卷第133至135頁），是被告持有純質淨重5公克以上第三級毒品，固堪認定，惟此低度行為，應分別為其前揭販賣第三級毒品未遂、販賣混合二種以上第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 三、被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一較重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。 四、刑之加重減輕 　㈠犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，被告販賣之毒品係混合二種以上之第三級毒品，已如前述，自應依上開規定加重其刑。 　㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案之犯行，於偵查及本院審理時均已自白，自應依上開規定，減輕其刑。 　㈢被告雖已著手本案販賣毒品之行為，惟因本案交易係與喬裝 為買家之員警為之，實際上無法完成本案買賣毒品之交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告及其辯護人固主張有因被告之供述查獲毒品來源等語。經查，本院函詢檢警機關有無因被告供述而查獲其毒品來源，經雲林縣警察局斗南分局函附斗南分局職務報告內容略以：被告至今未提供其他相關證據佐證，以致無法繼續追查等語，有雲林縣警察局斗南分局113年7月22日雲警南偵字第1130011688號函暨113年7月18日職務報告1份（本院卷第65至67頁）在卷可憑，足認目前尚無因被告之供述而查獲其他販賣毒品之正犯或本案販賣毒品之共犯者，尚無從依前揭規定減輕其刑。 五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁制毒品之政 策及決心，販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命，對社會治安均具有潛在危險性，亦影響整體社會秩序，實屬不該，惟念被告犯後坦承上開犯行，而被告亦有提供販賣毒品上游之資訊，雖因未有其餘積極事證供檢警追查，而無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，然其展現之態度，堪認其有真誠悔悟之心，而本案係經員警所為之誘捕偵查，是本案被告對於毒品擴散之助力非大，暨被告自陳家中尚有母親及阿姨，母親日前甫經開刀完畢，與家人間感情融洽，其學歷為高職畢業之智識程度，目前受僱從事油漆之工作，名下無財產，並因創業失敗有積欠債務之經濟情況，暨辯護人、被告、檢察官就本案量刑所表示之意見（本院卷第129至136頁），量處如主文所示之刑。 六、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第117頁），審酌被告因一時短於思慮而實施本案販賣毒品未遂犯行，經此偵審教訓及本案相當刑度之宣告，當知所警惕，信無再犯與本案罪質相近案件之虞，參以被告正值青壯、於查獲後始終坦認本案犯行等一切情狀，認本案對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間。然被告上開之犯行顯見其法治觀念有待加強，為使被告深切反省，免其等再度犯罪，並使其等培養自我負責之精神及藉由身體勞動回饋社會、修復其等對法秩序之破壞，本院認亦應課予一定條件之緩刑負擔，考量檢察官、被告及辯護人之量刑意見、本案之犯罪情節，其自述之工作生活狀況，爰分別依刑法第74條第2項第4、5、8款之規定，諭知被告應於判決確定日起1年內向公庫支付3萬元，及接受法治教育１場次，及於判決確定日起2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務。又依刑法第93條第1項第2款規定，為被告於緩刑期間付保護管束之諭知。再者，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告，併與敘明。 肆、沒收 一、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、98年度台上字第6117號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1至2所示之咖啡包、愷他命，檢出毒品咖啡包混合有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分、愷他命亦確有第三級毒品愷他命成分，已如前述，而被告於本院準備程序供稱：扣案之毒品都是交易現場查扣等語（本院卷第41頁），可見均為查獲之交易毒品。揆諸前揭說明，被告本件犯行既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，上揭扣押之物即非同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，自屬不受法律保護之違禁物，除因鑑定用罄部分外，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之外包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收。 二、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。經查：扣案如附表編號4所示之手機，為被告所有，並供其為本案販賣混合二種以上第三級毒品所用之物，業經被告於本院審理時供述在卷（本院卷第127頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 三、未予沒收部分：至被告其餘如附表編號3、5之扣案物品，無 證據證明係被告本案犯行之用，應與本案無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴、到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　吳基華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡宗儒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 柯欣妮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬嘉杏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 附記本案論罪法條全文 毒品危害防制條例第9條第3項 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表 編號 物品名稱 數量 鑑定結果／備註 １ 愷他命 1包 ⒈本案查獲販賣之毒品。 ⒉外觀為晶體，經鑑驗檢出第三級毒品愷他命成分，檢驗前淨重4.8255公克，驗餘淨重4.8068公克。（衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200103號鑑驗書，偵卷第137頁） ２ 毒品咖啡包 50包 ⒈本案查獲販賣之毒品。 ⒉送驗檢品編號B0000000，外觀為標示「新年到」紅色包裝，內含紫色粉末，經鑑驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，檢驗前淨重2.6622公克，驗餘淨重2.1145公克。（衛生福利部草屯療養院113年2月2日草療鑑字第1130200103號鑑驗書，偵卷第137頁） ⒊現場編號A42、A43，外觀均為金／紅色包裝，抽取編號A42鑑定，內含米灰色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，檢驗前淨重2.49公克，驗餘淨重1.24公克，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%，推估50包檢品含4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重7.44公克。（內政部警政署刑事警察局113年3月18日刑理字第1136031203號鑑定書，偵卷第133至135頁） ３ IPHONE 15PRO手機（灰色，IMEI：000000000000000，含門號0000000000號1張） 1支 與本案無關。 ４ IPHONE手機（粉色，無SIM卡） 1支 供本案聯絡販毒所用。 ５ 新臺幣 7,400元 與本案無關。