違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第318號 公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 曾冠誠 指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4702號），本院判決如下： 主 文 甲○○犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年 內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務及接 受法治教育貳場次。 未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟參佰元及iphone8行動電話壹 支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 事 實 一、甲○○為成年人，其於民國000年0月間，經由未滿18歲之少年 友人許○菖（00年0月生，已歿）介紹而認識未滿18歲之許○菖友人即少年蔡○威（00年0月生）。甲○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，且主觀上已預見蔡○威極有可能也是未滿18歲之少年，竟意圖營利，基於成年人對未成年人販賣第三級毒品愷他命之不確定故意，於000年0月00日下午2時前某時，先由許○菖以社群軟體INSTAGRAM聯繫甲○○（持用iphone8行動電話1支，下稱本案行動電話，搭配門號不詳）談妥交易愷他命之事宜後，於000年0月00日下午某時，許○菖與蔡○威一同至甲○○位於雲林縣○○鎮○○00號之住處內，由甲○○販售價值新臺幣（下同）1,300元之愷他命（約1公克重）予蔡○威，並向蔡○威收取價金1,300元，完成交易。嗣因警方於113年3月14日搜索蔡○威之住處，發現愷他命後，循線查悉上情。 二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之 情形外，不得揭露足以識別施用毒品或刑事案件之當事人、被害人之兒童及少年身分資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第2、4款、第2項定有明文。本院製作之判決書屬必須公示之文書，依前揭規定，關於少年許○菖、蔡○威之姓名、出生年月日、住居所等，本院於判決書內不得揭露足資識別之資訊，均以予以適當遮掩。 二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決後述所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第133頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。 貳、實體方面： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上開犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（他卷第39頁至第43頁、第53頁至第55頁，偵卷第105頁至第108頁；本院卷第133頁），核與證人蔡○威之證述情節相符（他卷第5頁至第7頁、第87頁至第89頁），並有本院113年度少前搜字第1號搜索票影本1份（他卷第13頁、第14頁）、雲林縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（他卷第15頁至第19頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）1份（他卷第21頁）、雲林縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1份（他卷第23頁）、自願受採尿同意書1紙（他卷第25頁）、K盤照片2張（他卷第75頁、第76頁）、蔡○威個人戶籍資料1份（他卷第97頁）、被告甲○○、少年許○菖、證人蔡○威113年2月20日通聯記錄各1份（本院卷第31頁至第45頁）在卷可稽，足以擔保被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。 　㈡販賣毒品係嚴重違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣毒品者從「價差」、「量差」或「調整純度」謀取利潤方式雖有差異，然其圖利之目的則屬相同，且政府取締販賣毒品嚴格，取得不易，對於販賣者之處罰亦重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白為無償轉讓毒品之可能。查被告賣出本案愷他命可獲得1,300元，如非被告得藉由價差或利差的方式，來賺取利潤，被告顯無可能甘冒重刑處罰之風險，為販賣毒品之行為，顯見被告主觀上有營利意圖甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑之理由： ㈠鑑於近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，加以青少年在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，為加強對未成年人之保護，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，已將成年人對未成年人販賣毒品，列為加重刑罰之事由。此加重刑罰之要件，並不以成年之行為人明知（確定故意）其販賣毒品之對象係未成年人為必要，只須存有可預見其販賣毒品之對象係未成年人，而不違背其本意者（不確定故意），即足當之（最高法院110年度台上字第5548號判決意旨參照）。查被告行為時為成年人、許○昌為少年也是被告之友人，當許○昌帶其友人即未成年人蔡○威前往被告住處向被告購毒時，被告知悉許○昌為未成年人，應已預見其友人蔡○威亦極有可能係未成年人，被告既已預見其販賣毒品之對象蔡○威極有可能係未成年人，仍執意販賣，自應負毒品危害防制條例第9條第1項之加重罪責。㈡刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定甚為常見，型態、種類繁多，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例。毒品危害防制條例第9條各項之規定，均係刑法分則之加重，其中該條第1項係以借犯販賣毒品或同條例第6條至第8條之原罪，再加上成年人對未成年人犯罪之條件而成；該條第2項係以對之販賣毒品或犯同條例第6條至第8條之原罪，再加上明知為懷胎婦女之條件而成；另該條第3項係以借犯同條例第4條至第8條之原罪，再加上係混合二種以上之毒品為條件而成，並均借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，是毒品條例第9條各項之罪均已各自獨立成罪，並非單純僅為販賣毒品或同條例第6 條至第8條或同條例第4條至第8條之加重規定。如一行為同時符合該條例第9條其中2項以上規定，自屬一行為觸犯數罪名，應循想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院112年度台上字第5071號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第1項加重其刑（法定刑變更）。㈢刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院108年度台上字第2158號判決意旨參照）。是被告意圖販賣愷他命而持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈣刑之減輕： 　 ⒈被告於偵查及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　 ⒉刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；是如為此項裁量時，應就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑7年，或有過苛。自得參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院111年度台上字第264號、111年度台上字第2158號判決意旨參照）。本院審酌被告販賣第三級毒品犯行，販賣對象人數僅有1人，並未大量販賣毒品與不特定多數人。而被告犯後始終坦承犯行，配合司法調查程序，堪認其主觀惡性尚非重大。其次，被告販賣毒品之數量及所得不多，其犯行所造成危害社會之程度尚難與大盤毒梟者相提併論。再者，被告年紀甚輕，若經量處重刑，使之過早入監服刑，對其人格矯治及復歸社會，未必更為有利。據此，本院依被告之客觀犯行、犯後態度、主觀惡性、矯治被告人格以復歸社會需要等情形，並考量毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項規定之法定最低刑度為有期徒刑7年1月，引用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低刑度仍為有期徒刑3年7月，衡以一般社會觀念，就被告本案犯行情節處以該刑度尚嫌過重，有情輕法重及情堪憫恕之處，爰就被告上開成年人對未成年人販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。 　 ⒊被告有前開2項減刑事由，應依刑法第70條規定，遞減其刑 （毒品危害防制條例第9條第1項之加重為分則加重，法定刑變更，不適用先加後減法則）。 　㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉毒品對人體有危害性 ，會損及人之身心健康，卻仍不遵法紀，販賣毒品予少年蔡○威，行為足以助長毒品擴散，影響少年身心，對社會整體治安造成相當程度之危害，所為殊不可取。惟念及被告販賣毒品之次數為1次，價值僅1,300元，其販賣毒品行為屬零星販賣，相較於大盤、中盤毒梟之大規模、多次毒品交易，其散播毒品之範圍尚屬有限，整體犯罪情節非謂極為嚴重。再者，被告犯後坦承犯行，已見悔意，犯後態度良好。另被告未曾因犯罪受刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，且被告年紀尚輕，本次初罹刑章，應無逕予從重量刑之必要。並考量檢察官、被告、辯護人之量刑意見，及被告於審判中自陳未婚，無子女，從事火鍋店工作及高中肄業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈥緩刑： 被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其因年紀尚輕，一時失慮致罹刑典，然犯後坦承犯行，已見悔意，經此偵查審理程序及刑之宣告教訓後，被告當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜合各情，認上開刑之宣告，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告緩刑5年。另為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期使其於緩刑期內能深知警惕，暨斟酌被告犯罪情節及其他各情，爰依刑法第74條第2項第5、8款之規定，諭知被告應如主文所示，於判決確定之日起2年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及接受法治教育2場次，且依刑法第93條第1項第2款規定同時諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。 三、沒收部分： 　 關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制 條例第18條第1 項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告販賣毒品所得為1,300元等情，被告已供陳明確（本院卷第138頁），應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡未扣案之本案行動電話1支，為供被告販賣毒品聯絡所用之工 具，業據被告陳述在卷（本院卷第138頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢至於本案行動電話搭配之晶片卡，考慮到該卡片未經扣案， 現今是否尚存有疑，且價值無幾，追徵效果有限，堪認欠缺宣告沒收及追徵之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡 原則，僅記載程序法條），判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官段可芳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日 刑事第三庭 審判長法 官 簡廷恩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 張恂嘉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 鄭苡宣 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 李沛瑩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條： 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。