違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第399號 公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 NASURIWONG WASAN（中文姓名：瓦山，泰國籍） 指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4327號、第7200號），本院判決如下： 　　主　文 NASURIWONG WASAN共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。 並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表三編號3所示之物 沒收。 　　事　實 一、NASURIWONG WASAN（中文姓名：瓦山，下稱瓦山，泰國籍) 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與某真實身分不詳之成年人（下稱某甲），共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國112年11月5日18時33分許，透過瓦山所有如附表三編號3所示之手機，以瓦山之通訊軟體Messenger帳號，與PANSANACHATCHAI（中文姓名：查才，下稱查才，泰國籍）聯繫見面，並約妥以新臺幣（下同）2,000元交易2公克之甲基安非他命（Messenger對話內容如附表一編號1所示）後，再由瓦山指派某甲於112年11月6日19時許，前往雲林縣○○鄉○○路00號之工廠前某處，交付2公克之甲基安非他命給查才，並向查才先收取1,000元之價金，某甲再於4、5日後之某時許，前往上址地點，向查才收取剩餘賒欠之價金1,000元，以此方式完成毒品交易。嗣經警方於113年5月1日持臺灣雲林地方檢察署檢察官開立之拘票將瓦山查緝到案，而循線查悉上情。 二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮嘉義市政府警察局移送 偵辦後起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即購毒者查才於警詢時關於被告瓦山本案犯行之證言（偵4327卷第45至52、53至55頁），屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人於本院審理時爭執其證據能力（本院卷第259至260頁），且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定之例外情形，依法自無證據能力。 二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符同法第15 9條之1至之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案其餘所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第39、259頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，亦經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦承有於112年11月5日18時33分許，使用其所有 如附表三編號3所示之手機，與證人查才以Messenger語音通話聯繫59秒等事實，惟否認有販賣甲基安非他命給證人查才之行為，辯稱：我看不懂泰文，也不會打泰文字，當時是我的朋友「阿科」使用我的手機跟證人查才聯絡交易毒品的事，「阿科」用完手機就離開了，之後證人查才打Messenger語音問我「阿科」到了嗎，我就回「阿科」已經出去了，我都沒有參與販賣毒品行為，也沒有指派小弟去送毒品等語。辯護人則為其辯護稱：本案之證據僅有證人查才之證述及附表一所示之Messenger對話紀錄，該Messenger對話時間是112年11月5日，交易時間卻是同年月6日，且被告雖與證人查才有Messenger語音通話，但卷內並沒有確切的通話內容，此部分證據是否足夠，請鈞院審酌；再者，證人的證詞本來就有先天上的不可靠因素，證人查才對於112年11月5日該通通話所通話的對象到底是「阿科」還是被告，到底是「阿科」還是被告販賣毒品給他，交易金額到底是2,000元還是500元，付款的情形是一手交錢一手交貨一次付完，還是分兩次交付，證人查才在歷次供述都有一些出入，故認為本案沒有其他堅實證據能夠證明被告確實有販賣第二級毒品的犯行，應為有利於被告之認定等語。經查： 　㈠被告與證人查才為相識多年之友人，雙方互有Messenger聯絡 方式，證人查才並於112年11月5日18時33分許，向被告之Messenger帳號聯繫（對話內容如附表一編號1所示)，被告則於上開時間，使用其所有如附表三編號3所示之手機，與證人查才以Messenger語音通話聯繫59秒；其後，證人查才於112年11月6日19時許，在雲林縣○○鄉○○路00號之工廠前某處，先支付1,000元之價金給某甲，並當場取得2公克之甲基安非他命，證人查才再於4、5日後之某時許，在上址地點，交付剩餘賒欠之價金1,000元予某甲，以此方式完成本案毒品交易等情，業據被告坦認在卷（本院卷第41至42、268至271頁），核與證人查才於偵查、本院審理時證述之購毒經過（他卷第65至68頁；本院卷第236至257頁）大致相符，並有上開Messenger對話紀錄截圖（偵4327卷第159至163頁，對話內容如附表一編號1所示）、本院113年度聲搜字第261號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索畫面（偵4327卷第89至92、181至182頁）、被告之自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、嘉義市政府警察局手機勘查同意書（偵4327卷第135至139頁）、警員113年3月1日、113年4月19日偵查報告（他卷第5至6頁；本院卷第89至102頁）各1份等證據資料在卷可稽，且有被告另案（即臺灣嘉義地方法院113年訴字第105號案件）中扣押如附表三編號3所示之物可以佐證，是此部分事實，首堪認定。 　㈡本院認為證人查才前揭交易本案毒品之對象為被告與某甲， 亦即係由被告與某甲共同販賣甲基安非他命給證人查才，茲說明如下： 　⒈斟酌目前社會現況及毒品犯罪實務，一般常見毒品類犯罪交 易客體、或口語習慣稱呼之「安非他命」，實係甲基安非他命。是證人查才於本案偵查及審理中，固均以「安非他命」稱呼本案毒品，惟均係指甲基安非他命，尚無礙於本案之認定，先予敘明。 　⒉觀諸證人查才就本案甲基安非他命交易情節之歷次證述：①於 偵查中具結證稱：附表一編號1所示之Messenger對話是我與被告之對話內容，被告的Messenger照片是1張鬥雞的大頭貼，我跟被告說「給我兩包糖果」指的就是第二級安非他命毒品，我跟被告通話59秒，就是跟被告聯絡要向他購買2,000元的安非他命，交易前我跟被告有先通過電話，被告說會叫小弟送來給我，後來在112年11月6日19時許，我就跟被告派來的人在我現居地工廠前面交易安非他命，當天我有拿到2包安非他命，他用一張衛生紙包起來給我，但我只有先給被告派來的人1,000元，剩下的1,000元我是後來再交給被告派來的那位小弟等語（他卷第66至67頁）；②於本院審理時具結證稱：我認識被告已經2、3年了，是我工作公司的1個同事，我稱呼他「哥哥」，「哥哥」帶我出去玩時，在玩的地方介紹我認識被告的，我就跟被告互加Messenger好友，被告的大頭貼照片是1隻雞的照片，「哥哥」也向我介紹被告有取得甲基安非他命的管道，「哥哥」跟我說如果要拿安非他命，可以向被告拿，當時被告也在場；附表一編號1所示之Messenger對話是我與被告的對話，內容就是我要向被告買毒品安非他命，我傳訊息「給我兩包糖果」，所說的「糖果」就是指安非他命，因為我要問被告買藥的事情，才會傳這句Messenger訊息給被告；附表一編號1所示之Messenger語音通話59秒，跟我通話的對象就是被告，我確認聲音是被告的，不會聽錯，通話內容是要用2,000元交易2包安非他命，也有講到交易的時間、地點，被告說會叫小弟送來工廠前面給我，我們沒有在通話當天交易，是因為當天沒有人來送；後來在112年11月6日19時許，我就跟被告派來的人在我公司前面交易2包安非他命，那個人也有跟我說他是被告的小弟，當天我有買到2包安非他命，外面是用衛生紙包著，裡面有小袋子包裝，我當天先付1,000元，剩下的1,000元先欠著，後來賒欠的1,000元已經給被告了，也是被告的小弟來收錢，送毒品來的當天就有跟被告的小弟約好改天再來拿錢，時間、地點都有講好，4、5天後也是同一個人來工廠向我收欠的1,000元，因為我認識被告2、3年了，只要我錢不夠，被告都會讓我欠，等我拿到薪水了再還錢等語歷歷（本院卷第236至257頁）。對照證人查才上開於偵查、本院審理時之證述，就其與被告認識的緣由、如何向被告洽詢購毒事宜、聯絡交易之方式及內容、本案交易毒品之時間、地點、數量及價格、被告指派前往進行交易之對象、所交付之毒品外觀及包裝、支付購毒價金之方式等相關細節均相當明確，且前後互核一致，亦與雙方間Messenger對話紀錄所示之毒品聯繫、交易情節（偵4327卷第159至163頁）互核相符，足認證人查才上開證言應係本於其記憶所述，並非憑空捏造之詞。又證人查才與被告係認識超過2年之朋友關係，渠等間並無任何仇怨嫌隙等情，業經被告及證人查才陳述明確（本院卷第40、236至237頁），是證人查才應無甘冒受偽證罪追訴之風險，而故意設詞攀誣構陷被告之必要；況一般買受毒品之人，既非交易當場為警查緝而人贓俱獲，苟不願指證販毒者或供出毒品來源，大可隨意虛構毒品來源係某真實姓名年籍不詳、綽號某某之人等語搪塞應付，證人查才若無確切向被告購得第二級毒品甲基安非他命之交易事實，當無須為如此明確、肯定、指證向被告購毒之陳述，是其所證上情應屬可信。 　⒊證人查才雖曾於本院審理時證稱：「阿科」也有在賣毒品， 我要跟「阿科」買毒品，但「阿科」沒有電話，是用被告的電話，我打電話去時，是被告接聽，被告再拿電話給「阿科」等語（本院卷第239至241頁），然其於同次審理期日，經檢察官、辯護人進一步確認其本案交易毒品之對象為何人，並經本院提示卷附之Messenger對話紀錄截圖（偵4327卷第159至163頁），供其回想案發細節後，證人查才均一致證稱：112年11月15日這通59秒的Messenger語音通話，我是跟被告聯絡，就是問被告毒品，我聽得出來是被告的聲音，不會聽錯，通話當時已經聯絡好交易的時間、地點，被告說會叫小弟送毒品來工廠前面給我，我只有跟被告買過毒品，我曾經跟「阿科」聯絡過要交易毒品的事情，「阿科」是使用被告的手機，但我最後沒有跟「阿科」交易成功，我剛才說有跟「阿科」買毒品是記錯、說錯了，我在檢察官偵訊時講的才是對的；本案來交付毒品給我及收錢的人都不是「阿科」，我之前沒有見過這個人，他來的時候就跟我說他是被告的小弟，「阿科」並沒有送過安非他命給我等語歷歷（本院卷第241至243、246至247、249至250、254至257頁），復經被告與證人查才當庭對質，其亦證稱：這通電話明明就是被告跟我說他的小弟送出來，當天我確實不知道來送毒品的人是誰，是送來的人自己跟我說他是被告的小弟等語明確（本院卷第257頁），且對照證人查才前開①於偵查中證述內容，已明確證稱其本案交易毒品之對象即為被告，就聯繫購毒之經過，均未曾提及任何關於「阿科」之內容，或有何透過被告轉接，而另向他人購毒之事（他卷第66至67頁），衡諸常情，一般證人係於體驗事實後之一段期間，始接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，復於審判中作證，礙於人之記憶及表達能力，本難以期證人就其經歷之陳述可以毫無誤差，更難於法院審理時，完全複刻先前證述之內容，而本案發生之時間為112年11月間，距證人查才於本院審理時作證之時間（即113年12月4日）已逾1年之時間，則證人查才對本案毒品交易與他次交易之記憶，因時間經過有所混淆，經本院提示附表一編號1所示之Messenger對話截圖，而為一致性之證述，尚合乎常情，應認證人查才前開於偵查及本院審理時，前後一致供稱向被告購毒之證述內容（參前開①、②所述），較為可採，自難以證人查才前開證述有部分些微歧異之處，遽認其證言全然不足憑採，是辯護意旨此部分主張，要非有據。 　⒋再者，被告雖辯稱：因為「阿科」沒有自己的手機，他都要 跟我借，當時是「阿科」使用我的手機跟Messenger向證人查才傳送交易毒品的訊息，「阿科」用完手機就離開了，之後證人查才打Messenger語音通話問我「阿科」出來了嗎、到了嗎，我就回不知道、「阿科」已經出去了，這通59秒的語音通話內容就是這樣，後來證人查才就一直打給我云云（本院卷第257、268至270頁）。惟觀諸上開Messenger對話紀錄內容，可見證人查才於112年11月5日18時33分許，傳送「給我兩包糖果」之文字訊息，被告之Messenger帳號回以「這個月你可以跟老大處理多少」後，證人查才隨即撥打Messenger語音通話予被告，經被告接聽後，雙方通話時長為59秒將近1分鐘，其後雙方均未有其他對話，嗣於112年11月13日後，證人查才始有再度撥打語音通話聯繫被告之紀錄（偵4327卷第163頁，詳附表一所示），倘若被告所述為真，「阿科」並無自己的聯絡工具，其與證人查才關於本案毒品交易之聯繫均係透過被告之手機及Messenger帳號為之，則證人查才與「阿科」顯然不可能僅有上開欠缺任何關於交易毒品時間、地點、方式等毒品交易極重要約定事項之2句文字對話，而應呈現約妥本案見面交易毒品之時間、地點，並告知對方已出發準備前往進行交易等情，是被告上開所辯情節，與附表一編號1之Messenger對話紀錄所示之毒品聯繫內容及交易情節不符，亦與毒品交易實務常情有間，自難採信，足見應是證人查才先以上開Messenger文字訊息之暗語（即「給我兩包糖果」）向販毒者聯繫交易，提出購毒需求，經對方以暗語確認後（即「這個月你可以跟老大處理多少」），再由被告以語音通話向證人查才談定其他交易細節甚明。 　⒌至被告另辯稱：我看不懂泰文，也不會打字，我的Messenger 對話中，用文字傳送訊息的都不是我本人云云。惟查，被告另案（即臺灣嘉義地方法院113年訴字第105號案件）以Messenger作為交易毒品之聯繫工具，涉嫌販賣甲基安非他命予另案證人匹尼等情，業據證人匹尼於另案警詢、偵查時證述在案（本院卷第141至155、157至165、167至171頁），並有被告與證人匹尼間Messenger對話紀錄截圖在卷可參（本院卷第173至177頁，對話內容如附表二所示)，復經本院調閱被告另案案卷核閱無訛；而對於附表二所示之Messenger對話內容，被告於另案警詢及本院審理時均供稱：該對話內容是證人匹尼當天要還我1,000元，因為我之前有借錢給他吃飯，我會傳送「讚」的貼圖，就是證人匹尼要還1,000元給我，所以我按讚等語（本院卷第137、265至266頁），可見被告顯然知悉且瞭解證人匹尼於112年10月23日12時31分許所傳送Messenger文字訊息「我要還給你的1,000元已經拿給宋猜了」之意義，方能針對上開文字訊息，以「讚」之貼圖逕行回覆（詳附表二編號5所示），且對於證人匹尼所傳送之Messenger文字訊息，被告均可逕以語音訊息一一回覆，證人匹尼亦得針對被告回覆之語音訊息，接續進行對話，雙方問答回覆過程流暢無礙，均未見被告有何不解對方Messenger文字訊息意義或發生溝通障礙之情事（詳附表二編號6至8所示）；被告復於本院審理時自承：我知道附表一編號1所示證人查才與「阿科」以Messenger文字對話部分，就是要進行毒品交易等語（本院卷第269頁），在在可徵被告顯然可閱讀、知悉，並理解他人所傳送之Messenger泰文文字訊息之意義，至為酌然，是被告此部分所辯，顯屬臨訟卸責之詞，並不足採。況縱如被告所述，並非被告本人親自以Messenger傳送文字訊息聯繫販毒事宜，亦難以排除被告係透過指派某甲或其他共犯，代為以文字訊息聯絡交易毒品事項之可能，仍無解於被告共同販賣毒品之共同正犯責任，附此敘明。 　⒍綜上相互勾稽以觀，證人查才前開於偵查及本院審理時，一 致證稱其透過同事「哥哥」介紹而認識被告，並因此知悉被告有取得毒品之管道後，為向被告購買毒品，遂於附表一編號1所示之時間，以Messenger向被告聯繫購毒，並於該59秒之Messenger語音通話中，與被告約妥交易毒品之時間、地點，再由被告指派某甲前往交付毒品、收取價金等情（參前開①、②所述），前後互核一致，且與渠等間Messenger對話紀錄所示之毒品聯繫、交易情節（偵4327卷第159至163頁）相互吻合，並有前述㈠所載之各項證據資料附卷可佐，均可相互印證其真實性，而得為本案之補強證據，亦核與經驗法則無違，已達無合理可疑之確信，堪認被告確有於事實欄所示之時間、地點，與其指派前往進行交易之某甲，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人查才之事實，應屬無疑。 　㈢被告具有共同販賣甲基安非他命之營利意圖： 　　按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告有於事實欄所示之時間、地點，與其指派前往進行交易、收取價金之某甲，以2,000元之代價，共同販賣2公克之第二級毒品甲基安非他命給證人查才之事實，業經本院審認如前（參前開㈡所述），而被告於行為當時，係智識正常之成年人，且有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其對於甲基安非他命價格昂貴、取得不易，且毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與證人查才之本案毒品交易有約定價金及收取款項，業經本院認定如前，可認確屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意大費周章有償交付毒品之理，因此被告販入甲基安非他命之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖，方與常情相符，堪信被告於事實欄所示之時間、地點有償交付甲基安非他命給證人查才之行為，主觀上應具有營利之意圖甚明。 二、綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係推諉卸責之詞，不 足採信，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑： 一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。又其持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 二、被告與某甲就本案販賣第二級毒品犯行，彼此間有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。 三、本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：　　 　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理時均否認本案販賣第二級毒品犯行，自無從據此減輕其刑。 四、本案無刑法第59條規定之適用： 　　辯護人固為被告主張若認定被告成立犯罪，請考量被告本案 販毒之價金為2,000元，販毒次數僅1次，販毒之對象僅有證人查才1人等情節，及被告之家庭生活、經濟狀況，顯有情輕法重之情，請求再以刑法第59條酌減其刑等語（本院卷第275頁）。惟刑法第59條於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明即指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。經查： 　㈠被告為貪圖自身利益而為本案販賣第二級毒品犯行，販毒價 金達2,000元，且所為係直接對外散播毒害，足以肇生及助長他人施用毒品之意欲與來源，戕害購毒者身心健康，助長毒品之流通，對於人民身體與公共治安之危害程度甚鉅，犯罪情節自非輕微，難認有何足堪憫恕之情。 　㈡此外，被告本案不但並無特殊之原因與環境，在客觀上顯然 足以引起一般同情之情形，甚至歷經警詢、偵查及本院審理程序，在客觀事證已臻明確之情形下，猶矢口否認犯行，致無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用餘地，因此遭判處最低法定本刑即有期徒刑10年以上之刑度，實乃被告未能坦然面對犯行、選擇甘願受重刑處罰之結果，尚難因法定刑需判處10年以上有期徒刑，而遽認有所謂情輕法重之憾，否則其他為警查獲後即迭次坦承犯行，並未徒勞耗費司法資源者，可因適用毒品危害防制條例第17條第2項規定享有減輕其刑之優惠，並因減輕其刑後，刑罰嚴峻程度已經緩和，而無從再依刑法第59條規定減輕其刑，反之，未能真誠面對自己行為之錯誤，猶飾詞否認之人，於過度耗費司法資源後，卻仍可因法定本刑過重，而主張適用刑法第59條規定酌減其刑，自白者與否認者，最終同獲減刑寬典，置法律平等原則於不顧，當非立法者之立法原意，又何以昭信於歷次均自白犯行，真心悔罪之其他行為人。 　㈢本案如因被告之犯後態度致未能符合自白減刑要件，而應量 處有期徒刑10年以上之刑，即認定有情輕法重之情形而遽予減刑，不僅對符合自白減刑規定之行為人量刑不公，且易使其他潛在行為人產生投機心理，在心存僥倖否認犯行以博取無罪判決之同時，再以情輕法重為由請求依刑法第59條之規定減刑，顯非事理之平，倘遽予憫恕，除對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的。 　㈣綜上所述，本院斟酌全案卷證，認被告本案販賣第二級毒品 之行為，在客觀上並無特殊之原因與環境，足以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕，若予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形，不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑，是辯護意旨此部分主張，礙難憑採。 五、本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用： 　　上開憲法法庭判決係以販賣「第一級毒品者」為前提，且就 情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌『情輕法重』者」而言。至被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，其罪名非屬販賣第一級毒品罪，復審酌被告本案販賣第二級毒品之價金為2,000元，金額非低，且係直接對外散播毒害，造成毒品漫延氾濫，亦危害社會治安及善良風氣甚鉅，其情節自非輕微，並無刑法第59條之適用，業如前述，而本院於量刑時，本得依被告販賣第二級毒品之情節及危害程度，於法定刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告本案販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，認尚無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，顯與上開憲法法庭判決意旨所揭示減刑之情狀不同，應無上述憲法法庭判決意旨之適用餘地，附此敘明。 六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體健康戕害 甚鉅，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益，共同為本案販賣第二級毒品行為，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；犯後復一再否認犯行（此為被告防禦權之行使，本院雖未以此作為加重量刑之依據，但與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量，以符平等原則），始終不願真誠面對自己行為所鑄成之過錯，顯見其犯後態度極為消極，絲毫未見悔悟之意，實不宜輕縱，復考量被告本案販賣第二級毒品之價金為2,000元、次數為1次、對象為1人，其販賣毒品之數量、犯罪所得與大盤、中盤毒梟尚有所區別等犯罪情節，參以被告本案犯行之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、對象、所獲利益、所生損害、其參與犯行之分工程度及角色等情節，酌以被告之前科素行（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），兼衡被告為泰國籍移工（偵4327卷第23頁），暨其於本院審理時自述之教育程度、家庭生活、工作及經濟狀況（本院卷第272至273、275頁），並參酌檢察官、被告及辯護人就本案表示之量刑意見（本院卷第274至275頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 七、驅逐出境之說明： 　　外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦 免後，驅逐出境，為刑法第95條所明定。惟就是否一併宣告驅逐出境，係由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。而驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。經查，被告為泰國籍之逃逸移工，其於100年6月21日經許可入境來臺，嗣於111年3月30日經撤銷、廢止居留許可，逾期居留迄今已逾2年等情，有被告之外僑居留資料查詢明細在卷可參（偵4327卷第23頁、本院卷第51頁），是被告在我國目前已無合法居留權源，審酌被告本案所為販賣第二級毒品犯行，嚴重破壞我國治安，本院認不宜任令被告繼續居留於我國境內，復參酌被告自陳：我想回去泰國，因為母親在泰國沒有人照顧等語（本院卷第275頁），爰依上開規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 八、沒收部分： 　㈠犯罪所得： 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段分別定有明文。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。經查，本案被告與其指派前往交付毒品、收取價金之某甲，共同以2,000元之代價，販賣2公克之甲基安非他命給證人查才之事實，業經本院審認如前，應認被告與某甲就本案共同販賣第二級毒品之行為，均獲有利益，然渠等就上開犯罪所得之分配狀況具體為何，依卷附現有證據以觀，實未臻明確，揆諸前揭說明，被告就本案共同販賣第二級毒品之犯罪所得2,000元，應與共犯某甲負共同沒收之責而為平均分擔，本院爰依前述規定及判決意旨，即按2分之1比例對被告諭知沒收，並依刑法第38條之2第1項前段規定，推估被告應沒收之犯罪所得數額為1,000元（即本案販毒價金2,000元除以2），上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定對被告宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡犯罪工具： 　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。查另案（即臺灣嘉義地方法院113年訴字第105號案件）扣押如附表三編號3所示之手機1支（含SIM卡1張），為被告本案與證人查才聯繫所使用之工具，業據被告供承明確（本院卷第270至271頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　㈢至扣案如附表三編號1、2所示之物，係供被告私人使用之手 機及現金，與本案犯行無關等情，業經被告陳明在卷（本院卷第270至271頁），且無證據顯示上開扣案物與被告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官曹瑞宏提起公訴，檢察官黃晉展到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　 陳雅琪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 簡伶潔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 鄭媛禎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 王麗智 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 附表一：證人查才與被告之通訊軟體Messenger對話紀錄 編號 　 時　　 間 對話內容及通話時間 【查才（下稱A）與瓦山（下稱B）】 　　備　 註 1 112年11月5日18時33分許 A：給我兩包糖果。 B：這個月你可以跟老大處理多少。 A：語音通話（59秒）。 被告與證人查才於112年11月5日、13日之通訊軟體Messenger對話紀錄截圖1份(偵4327卷第159至163頁)　　 2 112年11月13日16時1分許 A：撥打語音通話（未接通）。 附表二：另案證人匹尼與被告之通訊軟體Messenger對話紀錄 編號 　 時　　 間 對話內容及通話時間 【匹尼（下稱A）與瓦山（下稱B）】 　　備　 註 1 112年9月15日19時46分許 A：視訊通話（11分46秒）。 A：語音訊息（6秒）。 被告與證人匹尼於112年9月15日至10月23日之通訊軟體Messenger對話紀錄截圖1份(本院卷第173至177頁) 2 112年9月15日20時30分許 B：35。 A：讚（貼圖）。 3 112年9月19日19時50分許 B：語音通話（2分） 4 112年9月20日17時19分許 B：語音通話（2分） 5 112年10月23日12時31分許 A：我要還給你的1,000元已經拿給宋猜了。 B：讚（貼圖）。 6 112年10月23日20時33分許 A：工作1,000元跟500元差不多的量。 A：讚（貼圖）。 7 112年10月23日22時20分許 A：是嗎。 8 112年10月23日22時34分許 B：語音訊息（7秒）。 B：語音訊息（3秒）。 A：不知道阿fen有沒有告訴宋猜。 A：自己去問。　 A：你去問阿fen可以嗎。　 附表三：扣案物　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 編號 名稱 數量 持/所有人 內容 備註 1 OPPO廠牌手機（IMEI：000000000000000；含門號：0000000000號SIM卡1張） 1 支 瓦山 本案扣案物，無證據證明與本案有關。 ①本院113年度保管檢字第389號扣押物品清單（扣押物品清單於本院卷第19頁；贓證物款收據於偵7200卷第128頁；扣案物照片於偵7200卷第129至130頁） ②本院113年聲搜字第261號搜索票、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索畫面各1份(偵4327卷第89至92頁、第181至182頁) 2 現金（新臺幣） 118,500元 本案扣案物，無證據證明與本案有關。 3 OPPO廠牌手機（含門號：0000000000號SIM卡1張） 1 支 被告另案（臺灣嘉義地方法院113年訴字第105號案件）於112年11月6日經扣案之物，供被告本案聯絡證人查才所使用。 臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第2148、2327號起訴書列印本（本院卷第69至72頁）