違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第522號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度易字第882號 公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 陳韋憲 選任辯護人 柳柏帆律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺 灣桃園地方檢察署108年度偵續字第394、395號）、移送併辦及 追加起訴（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第3515號），本院 合併審理、判決如下： 　　主　文 甲○○犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑三年十一月。又犯明知為 偽藥而轉讓罪，處有期徒刑九月。應執行有期徒刑四年二月。 本院113年度保管檢498號所示之咖啡包空袋1包、品皇可可亞原 料1包、毒品咖啡包48包（502.5公克）、毒品粉末1包（760公克 ）、毒品分裝盒內含毒品粉末與攪拌棒1瓶（203公克）、電子磅 秤1個、鋁箔包裝袋1包、毒品咖啡包200包（1386公克）、品皇 即溶咖啡原料11包（11179公克）、雀巢咖啡原料91包（1475.5 公克）、攪拌盒內含咖啡粉末1盒（1112公克）、攪拌鍋內含咖 啡粉末1個（1108公克）、封口機1個，均沒收。 　　事　實 一、甲○○知悉「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例列管之 第三級毒品，不得非法持有或製造，竟基於製造第三級毒品之犯意，於民國106年年初某日，在嘉義市「歌神KTV」，向真實身分不詳之人購買第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」粉末後，在雲林縣○○鎮○○里○○00○0號住處，以可可粉、咖啡粉混摻固定重量之「4-甲基甲基卡西酮」粉末並攪拌後，以封口機、咖啡包空袋加以分裝，製造第三級毒品咖啡包大約400餘包。 二、甲○○明知上述自己製成之第三級毒品咖啡包係「未經核准擅 自製造之偽藥」，竟基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，於106年10月間某日，友人楊劉輇前往上址拜訪時，無償轉讓第三級毒品咖啡包165包（淨重595.3公克、623.02公克）給楊劉輇（已經桃園地院另案判決確定）。 三、嗣經警方於106年11月1日13時15分許，搜索甲○○前開住處， 當場扣得咖啡包空袋1包、品皇可可亞原料1包、毒品咖啡包48包（502.5公克）、毒品粉末1包（760公克）、毒品分裝盒內含毒品粉末與攪拌棒1瓶（203公克）、電子磅秤1個、鋁箔包裝袋1包、毒品咖啡包200包（1386公克）、品皇即溶咖啡原料11包（11179公克）、雀巢咖啡原料91包（1475.5公克）、攪拌盒內含咖啡粉末1盒（1112公克）、攪拌鍋內含咖啡粉末1個（1108公克）、封口機1個，始查悉上情。 四、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴，由臺灣桃園地方法院移轉本院。 　　理　由 一、證據能力： 　　本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均陳明同意作為證據使用（本院訴字卷第80至83頁、第141頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由： 　㈠上述被告以可可粉、咖啡粉混摻「4-甲基甲基卡西酮」粉末 而分裝製造第三級毒品咖啡包、轉讓自己所分裝製成之第三級毒品咖啡包給楊劉輇等事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵1927卷第7至11頁、第43至44頁、偵23046卷第11頁、偵續394卷第29至31頁、本院訴字卷第78至80頁、第141頁），核與證人楊劉輇於警詢、偵訊、桃園地院審理時所為證述大致相符（偵5694卷第6至10頁、偵續394卷第29至31頁、桃院訴字卷第252至261頁），並有被告之刑事警察局106年11月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、蒐證照片（偵1927卷第13至17頁、第20至26頁、第34至38頁）、楊劉輇之刑事警察局106年11月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片（偵5694卷第30至33頁、第78至86頁）、內政部警政署刑事警察局107年1月2日刑鑑字第1068018625號鑑定書、107年1月4日刑鑑字第1068018628號鑑定書（偵5694卷第57至62頁）在卷可證，且有咖啡包空袋1包、品皇可可亞原料1包、毒品咖啡包48包（502.5公克）、毒品粉末1包（760公克）、毒品分裝盒內含毒品粉末與攪拌棒1瓶（203公克）、電子磅秤1個、鋁箔包裝袋1包、毒品咖啡包200包（1386公克）、品皇即溶咖啡原料11包（11179公克）、雀巢咖啡原料91包（1475.5公克）、攪拌盒內含咖啡粉末1盒（1112公克）、攪拌鍋內含咖啡粉末1個（1108公克）、封口機1個等證物扣案為憑，足認被告所為自白核與事實相符，堪以採信，此部分事實已堪認定。 　㈡按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接 將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限（最高法院110年度台上字第521號刑事判決參照）。自我國麻醉藥品濫用發展史以觀，從早期盛行以甲基安非他命、愷他命、搖頭丸、FM2和一粒眠等含有較高純度成分之結晶、藥錠型態，演變至今因攙混新興精神活性物質毒品包裝型態之快速推陳出新，查獲數量已超過甲基安非他命、愷他命等結晶或藥錠傳統型態之毒品。又因其包裝內之毒品種類概為第三或第四級毒品，且純質淨重甚低，施用者不受追訴刑責，兼之包裝種類新穎多樣，從常見之咖啡包、各式沖泡飲品或自製即溶包，甚至有果凍、軟糖、巧克力等食品或香菸、感冒藥型態，施用方便，且不受工具或場所之限制。而分裝技術門檻甚低，僅需封口機、包裝袋即可進行分裝販售，製造成本低廉，已成我國目前毒品濫用防制之嚴正課題。立法者為因應我國新興精神活性物質氾濫情勢，乃於109年1月15日修正毒品條例第2條第3項、第9條第3項及第11條第5、6項等規定，除縮短新興毒品審議列管時程以外，並增列混合二種以上毒品罪，及修正持有第三、四級毒品之純質淨重由20公克降低為5公克，期以防制新興或新型態毒品危害國民健康。故我國目前濫用毒品主流之種類、純度與型態（結晶、藥錠或液態、粉末）均與早期不同；毒品製造亦漸從化學方法之提煉、化合，轉變為單純物理加工之混合或調和方式。且據主管機關統計結果，新型態毒品之施用者，更有校園化、年輕化與潮流化之蔓延現象。則解釋毒品條例關於「製造」之定義，亦應隨之調整，與時俱進，倘仍拘泥於傳統關於所製造毒品之化學結構有無因而改變、毒品純度有無因而提高，或毒品型態有無因而改變為固態（結晶或藥錠）等過往見解，顯無法達成毒品條例防制毒品擴散之立法目的。毒品危害防制條例第4條關於毒品之「製造」行為，無任何定義。行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號刑事判決參照）。經查，本案被告於警詢即供稱：其所混合之毒品咖啡包吃下去會興奮（偵1927卷第9頁反面），於本院審理時也坦認其確有以咖啡粉去摻混「4-甲基甲基卡西酮」粉末（本院訴字卷第141頁），警方於搜索時也有查扣大量的即溶咖啡粉與可可粉，而咖啡粉與可可粉都含有咖啡因，相關證物經送鑑定之結果，也證實被告所分裝製成的毒品咖啡包與轉送給證人楊劉輇的毒品咖啡包內都含有咖啡因（偵5694卷第57至58頁、第59至61頁），咖啡因正是一種中樞神經興奮劑，「4-甲基甲基卡西酮」也同樣是中樞神經興奮劑，施用後會產生擬交感神經作用，包含心悸、血壓升高及精神症狀，則被告以可可粉、咖啡粉混摻「4-甲基甲基卡西酮」粉末攪拌後分裝製成毒品咖啡包，顯已經使該毒品咖啡包在效用上獲得提升改變，已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅，即便依照辯護人所提出之上述最高法院判決意見，也應該構成製造第三級毒品罪無誤。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法 論科。 三、論罪科刑： 　㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規 定已於109年1月15日修正並自公布後6個月施行，前者係將法定刑得併科罰金刑之上限由新台幣700萬元提高為1000萬元，後者係將自白減刑規定從「於偵查及審判中均自白」改為「於偵查及歷次審判中均自白」方得減刑。如此修正後之法律規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條規定處罰。 　㈡核被告如事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 3項之製造第三級毒品罪。其於製造過程中持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為高度之製造行為吸收，不另論罪。公訴意旨雖主張被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，但遍觀全卷資料，除證人楊劉輇片面陳述以外，別無其他證據足以證明被告有著手從事販賣第三級毒品咖啡包之事實，況且，證人楊劉輇於桃園地院審理時到庭作證改稱被告所交付的毒品咖啡包並非要拿去賣，此部分已經桃園地院109年度訴字第1019號判決交代清楚，因此，本案無從認定被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪，因檢察官起訴主張之犯罪事實已同時包含被告製造、伺機販賣等情節，在基礎社會事實同一下，本院對於檢察官所主張的罪名應予變更，依刑事訴訟法第300條規定職權變更檢察官所引應適用之法條如上。 　㈢「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，依藥事法第22條第1項第2款規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款規定，應屬偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。核被告如事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨雖主張被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，但這是法條競合關係的輕罪，應該不另論此罪，在起訴之基礎社會事實同一下，本院對於檢察官所主張的罪名應予變更，依刑事訴訟法第300條規定職權變更檢察官所引應適用之法條如上。 　㈣加重、減輕事由： 　①關於被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定主文參照）。本案起訴書雖記載被告先前妨害自由之前科，主張「請斟酌」加重其刑，但是，檢察官並沒有具體說明被告的前科資料如何得以證明被告是否具有特別惡性而應加重其刑的理由，再者，就追加起訴部分，檢察官則連被告的前科資料都沒有記載，更沒有主張要依累犯規定加重處罰，因此，本院認為檢察官對於被告本案所犯製造第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，並未盡主張與具體的證明義務，無從依累犯規定加重其刑。 　②被告於警詢、偵訊及本院審理時，對於其製造第三級毒品咖 啡包、轉讓偽藥即第三級毒品咖啡包給證人楊劉輇之事實，均已坦承不諱，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　㈤爰審酌「4-甲基甲基卡西酮」為中樞神經興奮劑，同時為政 府管制流通的第三級毒品、偽藥，被告擅自以可可粉、咖啡粉混摻「4-甲基甲基卡西酮」粉末進行分裝，製成毒品咖啡包大約400餘包（計算本案查扣被告製造248包與轉讓證人楊劉輇165包，合併重量已超過3公斤）且尚餘「4-甲基甲基卡西酮」粉末原料至少760公克，足見被告已經製造與本來想要製造的毒品咖啡包數量甚多，且被告轉讓其中165包毒品咖啡包給證人楊劉輇，已造成毒品外流擴散，被告所為已危害社會秩序與他人健康，應予譴責。本院也考量被告所製造與轉讓之毒品咖啡包、原料及工具等幸經警方及時查獲，沒有再度外流於市面，被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告先前有施用毒品、轉讓毒品、妨害自由等遭判決處罰之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其自述為國中畢業，配偶與小孩都在大陸，入監前從事務農（本院訴字卷第150頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑，以示懲儆。 四、沒收： 　　本院113年度保管檢498號所示扣案之毒品粉末1包（760公克 ）、毒品分裝盒內含毒品粉末與攪拌棒1瓶（203公克）、攪拌盒內含咖啡粉末1盒（1112公克），及毒品咖啡包48包（502.5公克）、毒品咖啡包200包（1386公克），經鑑定都有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另外，咖啡包空袋1包、品皇可可亞原料1包、電子磅秤1個、鋁箔包裝袋1包、品皇即溶咖啡原料11包（11179公克）、雀巢咖啡原料91包（1475.5公克）、攪拌鍋內含咖啡粉末1個（1108公克）、封口機1個，及前述毒品分裝盒內含攪拌棒、攪拌盒，這些都是被告本案用來製造毒品咖啡包所使用之工具（本院訴字卷第146頁），應依現行毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於其他扣案物品，與本案犯罪並無關聯，應由檢察官為適法處置。 本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官洪榮甫移送併辦、追加起 訴，檢察官王元隆到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　梁智賢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳靚蓉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭玉聲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由（須附繕本）。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡嘉萍 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。