違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第612號 公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 被 告 姚皓鈞 選任辯護人 劉富雄律師 官厚賢律師 邢建緯律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第7469號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年 ，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年陸個月內 ，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義 務勞務，及接受法治教育課程參場次。 扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號1、2、7所 示之物均沒收。 　　事　實 一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有；亦知悉附表編號3之含有異丙帕酯成分（民國113年8月5日始公告列為第三級毒品，113年11月27日改公告列為第二級毒品）之煙彈，係未經依中央衛生主管機關相關法令規定辦理而製造之偽藥，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳、通訊軟體Telegram（下稱飛機）暱稱「4+」（無證據證明為未成年人），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品及販賣偽藥之犯意聯絡，由「4+」於113年7月14日5時19分許，透過飛機訊息傳送：台中要飲料嗎等暗示販賣毒品咖啡包之文字訊息，經執行線上巡邏勤務之員警發現後，遂佯裝購毒者，於同日22時29分許，先以飛機向「4+」佯以詢問毒品咖啡包、煙彈販售之價格，「4+」遂以暗語告知員警20包毒品咖啡包、2瓶煙彈合計販售新臺幣（下同）9,500元之價格等訊息，雙方並約妥以9,500元交易附表編號1、2所示之毒品咖啡包20包及編號3所示煙彈2瓶。復由甲○○持「4+」事先交付附表編號7所示之工作機與「4+」聯繫，並依指示於113年7月23日14時許，前往臺中市烏日區溪福路110巷附近拿取「4+」所放置該處之附表編號1、2所示毒品咖啡包20包及編號3所示煙彈2瓶後，於同日18時47分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達雲林縣○○鄉○○村○○0號，經警方向甲○○確認為本案毒品賣家後，於將約定之價金交予甲○○，甲○○將附表編號1、2所示之毒品咖啡包20包及編號3所示煙彈2瓶交予警方之際，旋遭表明身分之員警當場逮捕而未遂，並當場扣得附表編號1、2、3、7所示之物。 二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第57、169頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。 二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實 具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理程序時均坦承不諱（偵卷第17至26頁、第101至103頁；本院卷第59、170、177頁），並有雲林縣警察局斗南分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第27至31頁）、內政部警政署刑事警察局113年10月23日刑理字第1136129783號鑑定書（偵卷第175至181頁）、飛機對話紀錄翻拍照片（偵卷第43至49頁）、行車紀錄器紀錄畫面截圖、現場暨扣押物品照片（偵卷第51至71頁）、車號查詢車籍資料（偵卷第153頁）、臺灣雲林地方檢察署公務電話紀錄（偵卷第155頁）、斗南分局113年7月23日職務報告（偵卷第13至14頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130800215號鑑驗書（報告日期：113年8月20日）（偵卷第121頁）各1份等證據資料在卷可稽，及扣案如附表編號1、2、3、7所示之物可佐，足認被告前開自白核與事實相符，應堪採信。 二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已 經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查被告本案販賣毒品、偽藥犯行雖係經員警誘捕偵查，而未實際取得價金，惟依卷附飛機對話紀錄翻拍照片可見，「4+」與員警對話時曾表示：原本我跟你喊全部9000，不好意思後來被靠杯原物料有漲，算上這些外加司機辛苦，給他9500，可以嗎等語（偵卷第49頁）；另被告於本院審理時自承：我因為想要賺錢，擔任送貨工作等語（本院卷第177頁），堪認被告與共犯「4+」主觀上確有欲共同販賣本案第三級毒品及偽藥以獲取差價之營利意圖無訛。 三、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告本案交易之模式，係由共犯「4+」在飛機上傳送暗示毒品交易之文字訊息（如偵卷第43頁所示），員警經由網路巡邏見上開訊息後，向共犯「4+」洽詢交易事宜，共犯「4+」再與佯裝為購毒者之員警聯繫而達成毒品、偽藥交易之合意，嗣經共犯「4+」指示被告拿取附表編號1、2、3所示之物後，前往與買家交易，足見被告於共犯「4+」向不特定人發布前揭販賣毒品之文字訊息時，即具有與共犯「4+」共同販賣毒品、偽藥之意思，非因員警引誘始生販賣毒品、偽藥意念或行為，且已著手於販賣毒品、偽藥之行為，僅因購買者為自始不具購買真意之員警，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。 四、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂、 販賣偽藥未遂犯行均堪認定，應依法論科。 參、論罪科刑 一、異丙帕酯非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。惟參諸藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，被告所販賣附表編號3所示含有異丙帕酯成分之煙彈，並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之標示，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥）。而被告自陳附表編號3所示煙彈係經「4+」指示取得，可見被告就扣案煙彈非循合法管道取得，且該等煙彈內含有偽藥成分等情，均不能諉為不知。是被告就本案所販賣含異丙帕酯成分之煙彈，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。 二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪及藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪。 三、公訴意旨雖以異丙帕酯係於113年8月5日始公告增列為第三 級毒品，則被告於本案遭查獲時，異丙帕酯尚非列管毒品，自不構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，然此部分如成立犯罪，與上開起訴部分具有社會基本事實同一性，而為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分。惟考量異丙帕酯於113年8月5日公告增列為第三級毒品前仍受藥事法之規範，上開不另為不起訴處分意旨容有誤會，依公訴不可分原則，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其起訴之效力及於全部，故檢察官就裁判上應以一罪論之犯罪事實一部起訴，其未經起訴之部分，法院即應併予審判，縱檢察官就此具有不可分性之整個犯罪事實強裂為二，將其中一部分予以不起訴處分，其所為不起訴處分，即應認為無效（最高法院83年度台非字第369號判決意旨參照），本院仍應就被告所犯、與起訴部分具有想像競合一罪關係之販賣偽藥未遂罪併予審判，且經本院於本院審理時向被告及辯護人補充諭知此部分之事實及罪名（本院卷第168頁），自無礙當事人之訴訟防禦權。 四、罪數之說明 　㈠被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級 毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告本案同時販賣附表編號1、2所示之毒品咖啡包、編號3所 示之煙彈，係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪、販賣偽藥未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。 五、被告本案所為，與「4+」有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法 第28條規定，論以共同正犯。 六、刑之減輕 　㈠被告雖已著手販賣第三級毒品、販賣偽藥等犯行之實施，然 因佯裝為買家之警員自始欠缺購買毒品之真意而不遂，為未遂犯，本院考量其犯罪所生損害顯然較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 　㈡被告於偵查中及本院審理中均自白前揭販賣第三級毒品未遂 及販賣偽藥未遂之犯行，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。 　㈢被告所涉本案之罪，有上開複數減輕事由，爰依遞減輕之。 　㈣被告於警詢時僅稱附表編號1至3所示之物，均係「4+」提供 ，以埋包之方式放置於指定地點供其前往拿取，無法提供對話紀錄、真實姓名年籍資料等情，有雲林縣警察局斗南分局113年12月16日雲警南偵字第1130020302號函及所附職務報告1份存卷可稽（本院卷第39至41頁），是本案無從因被告之供述而查獲毒品來源，其所犯本案之罪並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。 　㈤刑法第59條規定之適用 　　辯護人為被告主張：本案犯行請依刑法第59條酌減其刑等語 。惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第854號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告本案所為販賣第三級毒品、偽藥未遂行為，殘害國民身心健康亦破壞社會秩序，惡性難謂輕微，且被告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，況依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀、助長毒品、偽藥流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，辯護意旨所請礙難准許。 　㈥本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用 　　本院經考量憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為本案販賣 毒品、偽藥犯行之犯罪情狀，以及法安定性及公平性等事項，堪認被告本案犯行經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最輕本刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，自無庸再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。 七、爰審酌被告正值壯年，竟不思循正當途徑獲取財物，明知毒 品、偽藥均具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，竟漠視國家杜絕毒品、偽藥犯罪之禁令，為圖自身利益率為本案犯行，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，所為實屬不該，自應嚴正非難；惟念其犯後已坦承犯行，堪認其已坦認錯誤，尚知悔悟，且本案毒品未實際賣出即為警查獲，尚未流入市面，實際上未造成毒品流通之犯罪結果；又被告前無因犯罪經法院判決有期徒刑之前科紀錄，有被告之法院前案紀錄表存卷可佐（本院卷第187頁），素行尚可；復考量被告本案犯罪動機、目的、手段、販賣毒品及偽藥之數量、金額等情節；兼衡被告於本院審理時自述之教育程度、家庭生活、工作及經濟狀況（本院卷第178頁），並參酌檢察官、被告及辯護人就本案表示之量刑意見（本院卷第179頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 八、緩刑之說明 　　查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有法院前案紀 錄表存卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟念其犯後即在偵查中坦認犯行，足徵悔意，並考量上開七所載各情，信經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告被告緩刑5年，以啟自新。又審酌被告之涉案情節，本院認為雖得予被告緩刑宣告，以利更生，惟應課予一定條件之緩刑負擔，否則不足以使其生警惕之心，為使被告能自本案中深切記取教訓，促使其尊重法律規範秩序及強化法治觀念，俾導正偏差行為，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，命被告於本判決確定之日起1年6個月內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及參加法治教育課程3場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。又倘被告未履行本判決上開所諭知之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依法聲請撤銷上開緩刑宣告，附此敘明。 九、沒收部分 　㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依前開刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。 　㈡扣案如附表編號3所示含有異丙帕酯成分之煙彈2瓶，因異丙 帕酯業於經行政院於113年11月27日公告為第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案如附表編號1、2所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包，為被告本案未及售出之第三級毒品，而參前說明，並非毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又用以直接包裝上開毒品之包裝袋、外殼，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰均併依上開規定諭知沒收，至鑑驗用罄部分之毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。 　㈢扣案如附表編號7所示之iPhone 14手機（IMEI：00000000000 0000），為被告持用，用於與「4+」聯繫交易本案毒品事宜等情，業據被告供述在卷（本院卷第175頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 　㈣至扣案如附表編號4至6所示之物，為被告私人所有，供其日 常生活使用，業經被告陳明在卷（本院卷第175頁），復無證據顯示與被告本案犯行相關，爰不予宣告沒。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官黃晉展到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月 　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　陳雅琪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭媛禎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡伶潔 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金雅芳 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。　　 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 附表：扣案物　　　 編號 名稱 數量 備註 １ 毒品咖啡包（外包裝為「IRON MAN」字樣，驗前總淨重25.66公克） 10包 ①保管字號：本院113年度保管檢字第580號3-2。 ②內政部警政署刑事警察局113年10月23日刑理字第1136129783號鑑定書，鑑定結果： 送驗證物： ㈠現場編號A2、A3，毒品咖啡包（IRON MAN字樣），2包，其上已分別編號A2及A3，本局不另予以編號。 ㈡現場編號B2、B3，毒品咖啡包（女孩圖案包裝），2包，其上已分別編號B2及B3，本局不另予以編號。 編號A2及A3：經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重7.29公克（包裝總重約2.64公克），驗前總淨重約4.65公克。 ㈡抽取編號A2鑑定：經檢視内含橘色粉末。 ⒈淨重2.29公克，取1.09公克鑑定用罄，餘1.20公克。 ⒉檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。 ⒊純度約6%。 編號B2及B3：經檢視均為藍色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重6.13公克（包裝總重約2.06公克），驗前總淨重約4.07公克。 ㈡抽取編號B2鑑定：經檢視内含褐橘色粉末。 ⒈淨重1.74公克，取0.99公克鑑定用罄，餘0.75公克。 ⒉檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。 ⒊純度約8%。 ２ 毒品咖啡包（外包裝為女孩圖案，驗前總淨重25.05公克） 10包 ３ 煙彈 2瓶 ①保管字號：本院113年度保管檢字第580號3-1。 ②衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130800215號鑑驗書（報告日期：113年8月20日），鑑驗結果： 　檢品編號：B0000000（編號22） 　檢品外觀：煙彈（内含粉紅色液 　　　　　　體） 　送驗數量：5.4978公克（毛重） 　驗餘數量：煙彈乙組 　檢出結果：異丙帕酯（Isopropyl 1-（1-phenylethyl）-lH-imidazole-5-carboxylate） ４ iPhone 13 Pro Max手機（含搭配之門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 1支 保管字號：本院113年度保管檢字第580號3-3編號001。 ５ iPhone X手機（IMEI：000000000000000） 1支 保管字號：本院113年度保管檢字第580號3-3編號002。 ６ iPhone 8手機（IMEI：000000000000000） 1支 保管字號：本院113年度保管檢字第580號3-3編號003。 ７ iPhone 14手機（IMEI：000000000000000） 1支 ①本案犯罪所用之物。 ②保管字號：本院113年度保管檢字第580號3-3編號004。