損害賠償

臺灣雲林地方法院民事判決 113年度訴字第560號 原 告 吳美芳 訴訟代理人 江凱芫律師 被 告 吳清源 陳佳瀠 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年2月20日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告甲○○應給付原告新臺幣參萬元，及自民國111年7月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告甲○○負擔百分之2，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行，但被告甲○○如以新臺幣參萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。原告起訴時之訴之聲明第1項為：被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）1,595,000元，及自民國111年7月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於113年8月15日以民事追加被告暨變更訴之聲明狀追加丁○○為被告，並將聲明變更為：⒈被告甲○○應給付原告1,595,000元，及自111年7月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告丁○○應就其中30,000元，及自民事追加被告暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，與被告甲○○連帶給付原告。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告所為上開追加及聲明變更，均係本於被告甲○○於111年1月14日以購買修理船外機工具為由向原告借款3萬元，原告遂將上開3萬元輾轉匯入被告丁○○實際管理使用之郵局帳戶所生之同一基礎事實，且追加假執行之聲明不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前揭規定相符，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時請求被告甲○○應給付原告1,595,000元，及自111年7月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院言詞辯論程序中當庭就上開利息起算日變更為自111年7月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（本院卷第166頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。 三、被告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、原告主張： 　㈠被告甲○○與原告為兄妹，竟分別為下列行為： 　⒈於108年3月間，被告甲○○向原告訛稱：可購買漁業執照作為 投資，因雲林沿海一帶因建築風力發電機影響漁民生計，故雲林縣政府針對受影響漁民訂定補償計畫，補償是依據漁業執照核發，至於金額則與漁業執照所載船隻噸位，及該船隻每日出入港的次數有關，而漁民大多希望可以在補償期日前先拿到現金，雖漁業執照因法令規定不能過戶，漁民仍會以低於補償金價格，出售領取補償金權利，待收受補償金後，再將補償金全額交付承買人，故實際上投資之標的為領取補償金之權利，就成本部分，因船隻需有進出港紀錄，以證明確實有在捕魚，故投資之金額除給予漁民之價金，尚包括漁船之油資，獲利部分，每張漁業執照至少可領回補償金90萬元，越晚領補償越高，被告甲○○有認識縣政府公務員，可隨時協助瞭解審核進度，足以避免漁民領取補償金後侵占入己之情形，漁業執照非常搶手，被告甲○○自己也有投資云云（下稱系爭詐術），使原告陷於錯誤，而認購兩張漁業執照權利金，並於108年3月26日、27日，各匯款43萬元（合計86萬元）至被告甲○○申設之中華郵政口湖郵局局號：0000000號、帳號：0000000號帳戶內（下稱被告甲○○郵局帳戶）。然原告自始至終均未見被告甲○○所稱之漁業執照，甚至原告連漁民及承辦之公務員為何人均不知曉，顯見被告甲○○自始即基於不法所有意圖施用詐術，故意不法侵害原告權利；又係以背於善良風俗之方法加損害於原告；或以違反刑法中保護財產法益之詐欺罪致生損害於原告；及原告在無法律上原因情況下，匯款予被告甲○○，被告甲○○因此受有利益，並致原告受有損害，爰依民法第184條第1項前段、後段及第2項、第179條規定，請求被告甲○○給付86萬元，並擇一為原告有利之判決。 　⒉於110年8月間，被告甲○○再度以系爭詐術邀請原告投資漁業 執照，見原告投資意願不高，又假稱名為「秋菊」之人也搶著投資漁業執照，及稱本次投資之補償金即將於111年春節前後核發，使原告再度陷於錯誤，於110年8月20日認購一張漁業執照權利金，並於110年8月20日，匯款675,000元至被告甲○○郵局帳戶。然被告甲○○雖稱「秋菊」之人有意購買，致使原告為免失去獲利機會而匯款，然自始至終均未見其所稱漁業執照，亦無從知悉「秋菊」是否真有投資意願，甚至原告連漁民及承辦之公務員為何人均不知曉，顯見被告甲○○自始即基於不法所有意圖施用詐術，故意不法侵害原告權利；又係以背於善良風俗之方法加損害於原告；或以違反刑法中保護財產法益之詐欺罪致生損害於原告；及原告在無法律上原因情況下，匯款予被告甲○○，被告甲○○因此受有利益，並致原告受有損害，爰依民法第184條第1項前段、後段及第2項、第179條規定，請求被告甲○○給付675,000元，並擇一為原告有利之判決。 　⒊於111年1月14日，被告甲○○以購買修理船外機工具，但因附 近偏僻，不想出門領錢為由，向原告借款3萬元，原告遂將上開3萬元先匯入乙○○所有之王道銀行帳號：0000000000000000號帳戶，並委由乙○○轉帳該3萬元至被告甲○○所指定，由被告丁○○實際管理使用之陳○桐（000年0月生，為被告丁○○之未成年子女）中華郵政股份有限公司淡水郵局帳號：00000000000000號帳戶（下稱陳○桐郵局帳戶）。然原告始終未見過被告甲○○所稱購買之工具，於匯款當時更不清楚帳號為何人所有，於偵查後始知為被告丁○○未成年子女之帳戶，而被告丁○○與其未成年子女均非經營工具買賣之人，被告丁○○於偵查中亦表示係幫被告甲○○轉匯人民幣，顯見被告甲○○自始即基於不法所有意圖施用詐術，屬故意不法侵害原告權利；又係以背於善良風俗之方法加損害於原告；或以違反刑法中保護財產法益之詐欺罪致生損害於原告，應依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，就上開3萬元負損害賠償責任。而被告丁○○前已有一次因從事代購、代儲值碰到三方詐欺被列為被告之經驗（臺灣士林地方檢察署109年度真字第7613號不起訴處分書），經此偵查程序，被告丁○○對於帳戶供人匯款，應有較高之警覺，且銀行法第29條第1項、第125條第1項以明文規定非銀行不得經營匯兌業務，且上開銀行法之規定係屬保護他人之法律，然竟大量協助被告甲○○換匯，並提供未成年子女陳○桐帳戶予被告甲○○匯款，並代為轉匯人民幣至被告甲○○指定之帳號或儲值，甚至不只偶然數次，而是經常為之，又本件被告甲○○使用之金融帳戶並非原本常使用之帳戶，被告丁○○即應注意資金來源，被告丁○○也曾經詢問被告甲○○交易是否有風險，足見被告丁○○有注意能力，卻疏於注意，因此導致原告受有損害，而有過失侵權行為甚明。故被告丁○○應依民法第184條第1項前段及第2項規定，就上開3萬元負損害賠償責任，且應與被告甲○○依民法第185條第1項前段規定，負連帶損害賠償責任。又被告甲○○縱非侵權行為，亦應依民法第478條規定返還借款予原告，並擇一為原告有利之判決。 　⒋於111年1月31日過年期間，被告甲○○以過年期間提款機無錢 可領、無法包紅包為由，請原告借被告甲○○3萬元包紅包，使原告陷於錯誤，而將3萬元現金交付被告甲○○。嗣經原告詢問始得知，被告甲○○根本沒有交付任何紅包與母親林幼，或原告訴訟代理人與證人丙○○所生子女（即被告甲○○之姪女）。顯見被告甲○○自始即基於不法所有意圖施用詐術，故意不法侵害原告權利；又係以背於善良風俗之方法加損害於原告；或以違反刑法中保護財產法益之詐欺罪致生損害於原告；縱認被告甲○○非侵權行為，亦應依消費借貸之法律關係返還借款，爰依民法第184條第1項前段、後段及第2項、第478條規定，請求被告甲○○給付3萬元，並擇一為原告有利之判決。 　㈡並聲明： 　⒈被告甲○○應給付原告1,595,000元，及自111年7月17日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告丁○○應就其中30,000元，及自民事追加被告暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，與被告甲○○連帶給付原告。 　⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明 或陳述。 　㈡被告丁○○答辯略以：陳○桐郵局帳戶係由我使用，我不認識甲 ○○，但甲○○與我在大陸之合作夥伴翁毅強是朋友，翁毅強拜託我將被告甲○○匯入之款項兌換為人民幣支付給被告甲○○的女友，我每次收到被告甲○○匯進來的錢，都有幫被告甲○○兌換為人民幣轉給他女友，甲○○於111年1月13日、14日、17日匯入陳○桐郵局帳戶3萬元、3萬元、3萬元，亦由我兌換為人民幣轉給他女友。我沒有經營地下匯兌，陳○桐郵局帳戶亦非違法經營銀行業務之帳戶，發生本件之前，亦無其他朋友拜託我幫忙換匯，發生本件遭告訴詐欺後，我亦不敢再接受被告甲○○之委託幫忙換匯，我只是義務幫忙，並未向被告甲○○收費，我是幫忙朋友，不可能去查詢這筆錢的來源是否乾淨等語，並聲明： 　⒈原告之訴駁回。 　⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告與被告丁○○不爭執事實： 　㈠原告有於111年1月14日由其富邦銀行帳戶先匯款30,000元轉 入乙○○王道銀行帳號00000000000000號之帳戶，再由乙○○於同日自上開王道銀行帳戶轉出30,000元至陳○桐郵局帳戶。 　㈡陳○桐郵局帳戶為被告丁○○所實質控制使用之帳戶，陳○桐於0 00年0月生，為被告丁○○之未成年子女。 四、本件兩造爭執之處，應在於： 　㈠原告請求被告甲○○給付1,595,000元，有無理由？ 　㈡原告請求被告丁○○應與被告甲○○連帶給付3 萬元，有無理由 ？ 五、本院之判斷： 　㈠就原告主張一、㈠⒈請求被告甲○○給付86萬元部分，為無理由 ： 　⒈原告分別於108年3月26日、108年3月27日各匯款43萬元，共 計86萬元至被告甲○○郵局帳戶等情，有台北富邦銀行108年3月26日、108年3月27日匯款委託書/取款憑條（港簡卷第29至31頁）、被告甲○○郵局帳戶存摺封面（港簡卷第33頁）在卷可稽，核屬相符，故上開事實固堪認定。 　⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決先例參照）。本件原告主張被告甲○○有上開一、㈠⒈所示之侵權行為情事，係屬對原告有利之事項，自應由原告負舉證責任。而原告固提出原證6之語音訊息光碟（港簡卷第59頁公文袋內）以資為佐。然上開光碟之語音訊息，語音內容亦僅提及「上午這個我自己處理好了，他的公聽會原本說是9月20日，現在有提早了，如果有後續什麼消息，我會跟你們說，如果提早領到，大家是很快活，阿下禮拜我們之前的船，要開始驗船了，驗好之後他會匯錢匯很快，到時我也會跟你們通知，你們看要如何拿再跟哥哥說」等語，並無提及投資、補償金、漁業執照等語，亦無從證明被告甲○○有為系爭詐術之施行，復無語音訊息之陳述時間、對象等資訊，無從證明係何時、何人所為之陳述，遑論得證明與上開原告主張一、㈠⒈之事實有關連。再依證人丙○○於本院審理時具結證述：我不知道於108年3月間被告甲○○有向原告表示可以購買漁業執照作為投資，而向原告收取86萬元。事後我不記得多久，我有問原告，原告說她有投資，我沒有問原告投資的金額或細節，是後來才聽原告說有被騙的狀況，原告向被告甲○○投資的過程及細節，我不清楚等語（本院卷第172至173頁），依證人丙○○之上開證述內容，其就上開原告主張一、㈠⒈之事實並不清楚，且僅係聽聞原告陳述被騙，並非就其所親見親聞之事而為證述，並無從對原告為有利之認定。綜上所述，原告並未能證明被告甲○○有施用系爭詐術之情事，亦未能證明原告所主張一、㈠⒈之侵權行為事實存在，故原告依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，請求被告甲○○賠償原告86萬元云云，自屬無據。 　⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又所謂侵害型不當得利（又稱權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院109年度台上字第1456號判決意旨參照）。查原告並未能證明被告甲○○有施用系爭詐術之情事，亦未能證明一、㈠⒈之侵權行為事實存在等情，業如前述，自屬未能證明受益人即被告甲○○取得利益，係基於被告甲○○之「侵害行為」而來。從而，原告依民法第179條之規定，請求被告甲○○返還原告86萬元云云，亦屬無據。 　㈡就原告主張一、㈠⒉請求被告甲○○給付675,000元部分，為無理 由： 　⒈原告於110年8月20日，匯款675,000元至被告甲○○郵局帳戶等 情，有台北富邦銀行110年8月20日匯款委託書/取款憑條（港簡卷第37頁）、被告甲○○郵局帳戶存摺封面（港簡卷第33頁）在卷可稽，核屬相符，故上開事實堪先認定。 　⒉本件原告主張被告甲○○有上開一、㈠⒉所示之侵權行為情事， 係屬對原告有利之事項，自應由原告負舉證責任。而原告固提出原告與「無敵貢丸」間LINE對話紀錄（港簡卷第35至36頁）以資為佐。然上開LINE對話紀錄，並無從證明為兩造間之對話，縱為兩造間之對話，惟其內容僅提及「無敵貢丸：變135是因為秋菊加價，不然他會搶走，他這次至少領2500起，云林一姐」、「無敵貢丸：秋菊又打來了。（傳送大笑貼圖）。找到胖子了。在開會。你的先買，另一張我想辦法，不然太可惜。原告：恩。好了告訴你。無敵貢丸：匯好馬上跟我說一下，我得馬上給人家。」等語，並無提及投資、補償金、漁業執照等語，亦無從證明被告甲○○有為系爭詐術之施行，退步言之，縱為被告甲○○邀原告投資漁業執照之補償金權利，惟被告甲○○未給付投資報酬款之原因容有多端，或為雲林縣政府並未核發補償金、或為漁民取得補償金後未通知被告甲○○、或為漁民取得補償金後未給付被告甲○○等不一而足，能否據謂被告甲○○自始即具詐欺之意，而施用系爭詐術詐欺原告，亦非無疑。再依證人丙○○於本院審理時具結證述：（就110 年8 月間被告甲○○有無邀請原告購買漁業執照向原告收取675,000元，這件事情你是否清楚？）我不知道等語（本院卷第173頁）。依證人丙○○之上開證述內容，其就上開原告主張一、㈠⒉之事實並不清楚，並無從對原告為有利之認定。綜上所述，原告並未能證明被告甲○○有施用系爭詐術之情事，亦未能證明一、㈠⒉之侵權行為事實存在，故原告依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，請求被告甲○○賠償原告675,000元云云，自屬無據。 　⒊原告並未能證明被告甲○○有施用系爭詐術之情事，亦未能證 明一、㈠⒉之侵權行為事實存在等情，業如前述，自屬未能證明受益人即被告甲○○取得利益，係基於被告甲○○之「侵害行為」而來。從而，原告依民法第179條之規定，請求被告甲○○返還原告86萬元云云，亦屬無據。 　㈢就原告主張一、㈠⒊之事實，請求被告甲○○給付30,000元部分 ，為有理由；惟就請求被告丁○○連帶賠償30,000元部分，為無理由： 　⒈原告有於111年1月14日由其富邦銀行帳戶先匯款30,000元轉 入乙○○王道銀行帳號00000000000000號之帳戶，再由乙○○於同日自上開王道銀行帳戶轉出30,000元至陳○桐郵局帳戶。陳○桐郵局帳戶為被告丁○○所實質控制使用之帳戶，陳○桐於000年0月生，為被告丁○○之未成年子女等情之事實，為原告與被告丁○○所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），並有乙○○與甲○○LINE對話紀錄（港簡卷第41至44頁）、乙○○上開王道銀行帳戶交易紀錄（港簡卷第45至46頁）在卷可稽，核屬相符，是此揭事實應堪認定。 　⒉被告甲○○有於111年1月間以修理船外機工具為由，向原告施 用詐術，借款3萬元等情之事實，業據證人丙○○於本院審理時具結證述：過年期間，大家在聊天，被告甲○○有講到過年前他有向原告及乙○○各借3萬元要買工具，後來被告甲○○有說很好用，他還有再跟乙○○借一次3萬元，被告甲○○說是修理船外機的工具，具體何工具沒講，金流過程被告甲○○只說有跟原告及乙○○借錢，有講到借的金額，但是如何交付甲○○沒有講，我是後來聽乙○○及原告講說都是以匯款交付等語（本院卷第173至175頁）。本院審酌證人丙○○之證詞業經具結，應無甘冒偽證罪之風險而維護一方之動機，且其證述內容看不出有特別加重或減輕被告甲○○責任之情事，是其證詞應堪採信，故被告甲○○有於111年1月間以修理船外機工具為由，向原告借款3萬元等情，應堪認定。佐以原告有於111年1月14日由其富邦銀行帳戶先匯款30,000元轉入乙○○王道銀行帳戶，再由乙○○於同日自上開王道銀行帳戶轉出30,000元至被告丁○○實質控制使用之陳○桐郵局帳戶等情，業經認定如前，而被告丁○○亦坦承係要幫被告甲○○換匯為人民幣後轉給被告甲○○之女友，因而接受被告甲○○匯款（本院卷第166至167頁），綜合以觀，原告主張被告甲○○有於111年1月間以修理船外機工具為由，向原告借款3萬元，惟被告甲○○係將該筆金額要求逕自匯入被告丁○○實質控制使用之陳○桐郵局帳戶，並委託被告丁○○代為換匯等情之事實，應堪認定。因此，被告甲○○有以不實之借款原因，向原告借款3萬元，使原告因而陷於錯誤，出借該3萬元，並匯入被告甲○○指定之陳○桐郵局帳戶，堪認被告甲○○有施用詐術（不實之借款原因）使原告陷於錯誤而同意出借款項，故原告依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，請求被告甲○○就上開3萬元負侵權行為損害賠償責任，及依消費借貸之法律關係（未有原告撤銷受詐欺之意思表示之事證），請求被告甲○○返還上開3萬元借款，均屬有據，應予准許。 　⒊至原告固以上揭情詞主張被告丁○○應就其提供陳○桐郵局帳戶 供被告甲○○匯款使用乙節，負過失侵權行為責任，並應與被告甲○○負共同侵權行為連帶損賠責任云云，惟查： 　⑴被告丁○○並非將其實質控制之陳○桐郵局帳戶之使用權（如提 款卡、密碼、網路銀行帳號、密碼）交給他人使用，而係因受朋友委託，始接受被告甲○○匯款至陳○桐郵局帳戶，並代為換匯，此與一般之幫助詐欺取財行為，係將自己或自己所實質控制之帳戶之提款卡、密碼交付他人使用之情節，已有不同。再者，被告丁○○與被告甲○○間為委託換匯之關係，被告丁○○接受被告甲○○之匯款，係基於其等之債權關係而來，被告丁○○接受匯款難認有何不當之處，亦難認被告丁○○有查證被告甲○○之金錢來源之注意義務存在。否則，豈非表示律師接受詐欺前科累累之詐欺犯辯護及收取律師費，均要查證該詐欺犯之金錢來源，始能接受匯款或金錢交付，以免遭被害人以律師未查證金錢來源為由，依過失侵權行為之法律關係，向辯護律師請求損害賠償？故原告主張被告丁○○有查證金錢來源或匯款帳號之注意義務云云，並不足採。準此，本件難認被告丁○○有未盡注意義務之過失可言，故原告依民法第184條第1項前段，請求被告丁○○應負過失侵權行為之損害賠償責任，為無理由。 　⑵原告雖又舉銀行法第29條第1項、第125條第1項規定非銀行不 得經營匯兌業務，且上開銀行法之規定係屬保護他人之法律，然被告丁○○竟大量協助被告甲○○換匯，主張被告丁○○應依民法第184條第2項規定，請求被告丁○○應負違反保護他人法律之侵權行為損害賠償責任云云。惟按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」、「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」銀行法第29條第1項、第125條第1項分別定有明文。而銀行法之上開規定所禁止者應為非銀行經營辦理國內外匯兌業務之情形，朋友間之互相幫忙，代為跑腿換匯，應不在禁止之列，況上開銀行法之規定，所保護之對象應為參與匯兌交易之社會大眾之權益，至於三角詐欺之被害人（並非換匯需求者）應非銀行法第29條第1項、第125條第1項規定所直接保護之對象。況被告丁○○否認有經營地下匯兌之業務，亦否認有向被告甲○○收取費用（本院卷第168、170、178、179頁），原告復未能證明被告丁○○有違法經營辦理國內外匯兌業務之情事，初已難認被告丁○○有違反銀行法第29條第1項、第125條第1項之規定，又本件原告為三角詐欺之被害人（並非換匯需求者），依上開說明，亦非上開銀行法第29條第1項、第125條第1項之規定所直接保護之對象，從而，原告依民法第184條第2項規定，請求被告丁○○應負違反保護他人法律之侵權行為損害賠償責任云云，亦屬無據。 　⒋綜上，原告依侵權行為及消費借貸之法律關係，請求被告甲○ ○給付30,000元，為有理由；惟就請求被告丁○○依共同侵權行為之法律關係，請求被告丁○○應與被告甲○○負連帶賠償責任部分，為無理由。 　㈣就原告主張一、㈠⒋請求被告甲○○給付30,000元部分，為無理 由： 　⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。 　⒉證人丙○○於本院審理時具結證述：（於111年1月31日被告甲○ ○有無以過年期間提款機無錢可領為由，向原告借3萬元？）有，當時我在場。甲○○從外面進來，說提款機的錢被領光，問在場的人有無錢可以借，原告就說她有錢可以借被告甲○○，借錢的金額我有點模糊，我有印象甲○○確實有說因為提款機的錢被領光而要借錢。（被告甲○○有說111年1月31日借款的用途為何？）當時甲○○說要包紅包，但是沒有說要包給誰。（就你所知甲○○有包紅包給何人嗎？）我不知道。甲○○以往會包的大概就是母親林幼，有時候會包給外婆及奶奶，但我不確定是否每年都有。（111年1月31日你說被告甲○○於過年期間以提款機無錢可領為由，向原告借錢，你有看到原告有把錢交付給被告吳清源？）我沒有，我只有看到原告將錢拿出來說新鈔什麼的，但是至於有無把錢交付給被告甲○○，我不清楚，我沒有看到等語（本院卷第175至176頁）。本院審酌證人丙○○與兩造並無嫌隙，且其證詞業經具結，並無甘冒偽證罪之風險而迴護一方之動機，故其證詞應可採信。而依證人丙○○之證詞，並未能證明原告有將被告甲○○所借之金錢交付之事實，此外，原告復未能提出其他證據證明原告於111年1月31日有交付3萬元予被告甲○○之情為真，自屬不能證明消費借貸關係存在。而原告既無從證明有交付3萬元之款項予被告甲○○，自亦無從證明受有財產上之損害。從而，原告依消費借貸及侵權行為之法律關係，請求被告甲○○給付3萬元，自無所據。 　㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。就原告主張一、㈠⒊之事實，原告請求被告甲○○應依侵權行為及消費借貸之法律關係給付30,000元部分，為有理由，業如前述，又原告主張侵權行為損害賠償之債，自屬無確定期限，而原告業於111年7月9日以簡訊催告被告甲○○應於111年7月16日前給付，有原告傳送予被告甲○○之簡訊截圖存卷可佐（港簡卷第57至58頁），故原告請求於翌日即111年7月17日起加計週年利率5%之利息，亦屬有據，應予准許。 六、綜上所述，就原告主張一、㈠⒊之事實，原告請求被告甲○○應 依侵權行為及消費借貸之法律關係給付30,000元，及自111年7月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回。 七、又本判決主文第一項所命給付金額未逾50萬元，本院爰依民 事訴訟法第389條第1項第5款之規定，職權宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告甲○○預供擔保而免為假執行。至原告之其餘請求既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　 民事第二庭　　法　官　黃偉銘 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾百慶