給付逾期違約金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度建上字第34號
上 訴 人 中達福均宮(即:臺中市中達福均宮)
法定代理人 林清福
訴訟代理人 常照倫律師
複代理人 林孟儒律師
王妤文律師
被上訴人 慶吉營造有限公司
法定代理人 賴紋玉
訴訟代理人 朱坤棋律師
陳政嘉
上列當事人間請求給付逾期違約金等事件,上訴人對於民國110
年12月30日臺灣臺中地方法院110年度建更一字第1號第一審判決
提起上訴,本院於113年12月25日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分,暨訴訟費用之裁判
均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣48萬5758元,及自民國107年12月2
0日起,至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴(含假執行之聲請)駁回。
第一、二審訴訟費用,由被上訴人負擔十分之四,餘由上訴人負
擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、林清福在籌建寺廟過程,以「臺中市中達福均宮」與「中達
福均宮」2個名義與外界互動,然代表人同為林清福,可認
屬同一團體;嗣上訴人以「中達福均宮」於民國109年10月2
6日經臺中市政府民政局核發○○市臨時寺廟登記證,為具有
一定名稱之寺廟,所在地登記於門牌號碼○○市○區○○里○○街0
0號,並有獨立財產,且設有代表人等情,有○○市政府民政
局於109年10月26日核發之○○市臨時寺廟登記證○○寺登字第5
44號在卷可稽(原審卷二第261頁、本院110年度抗字第43號
卷第47頁)。可認兩造同認「中達福均宮」為對外表彰權利
義務主體之名稱及其效果。因之,依兩造間互動之社會事實
,兩造間均不得否認「臺中市中達福均宮」名義所建立之契
約法律關係,與「中達福均宮」無涉,合先敘明。
二、兩造間實有簽訂2契約,即先以「中達福均宮」(法定代理
林清福)名義於104年7月20日簽訂工程承攬契約(下稱系爭
契約),由被上訴人承攬施作坐落○○市○區○○○段000000地號
等3筆土地之○○市○區中達福均宮新建工程(下稱系爭工程,
108年度建字第10號卷一第29-73頁);嗣於同日再以「臺中
市中達福均宮」(林清福)名義,另訂《工程承攬附約》(下
稱《附約》)規範「二次工程」與「第一期工程」之二次工程
期限、總工程期限及得據為延長施工期限之事由等約定(10
8年度建字第10號卷一第307-309頁),2契約間就同一新工
程具有密切關聯性。
三、上訴人嗣於上訴理由狀再援引民法第179條、第511條前段等
規定,作為請求結算系爭工程溢付價金(工程款等)之依據
(本院卷一第73-79頁),上訴人此部分陳述,相較其在原
審所引法律條文,固有多引;然實僅用以說明其得依系爭契
約第5條第㈢項請求被上訴返還經結算程序所確認之溢領價金
,容屬補充請求溢領價金之事實上與法律上之陳述,自無不
當。
四、上訴人(原告)起訴請求「被告應將○○市政府都市發展局00
0中都使字第00000號使用執照正本交付予原告。」部分,被
上訴人業於113年12月25日當庭交付上開「使用執照正本」
予上訴人;旋由上訴人撤回此部分之起訴,亦經被上訴人同
意撤回(本院卷二第73頁、第79頁),此部分已非本院應審
理之範圍。
五、被上訴人於本院終結準備程序後,雖以書狀為抵銷抗辯,嗣
則於辯論期日當庭撤回此部分抗辯(本院卷一第444頁、卷
二第64-65頁、第75頁)。
六、因之,本院審理範圍僅為兩造關於工程溢付款(含分攤之稅
款)、違約金之爭執。
乙、實體部分
壹、按民事訴訟法第454條第1項規定:判決書內應記載之事實,
得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者,應併
記載之。
一、兩造關於起訴、上訴及答辯意旨、舉證等主張、陳述:
㈠上訴人:
⒈兩造於000年0月20日簽訂系爭契約,由被上訴人承攬施作坐
落○○市○區○○○段000000地號等3筆土地之○○市○區中達福均宮
新建工程。約定系爭工程應於000年0月30日開工,000年0月
23日竣工;工程總價款為新台幣(下同)0000萬元;伊已給付
970萬元。
⒉兩造間因被上訴人逾期仍未完工,且遲至000年0月19日始取
得使用執照。伊函請被上訴人於1個月內竣工,未獲置理,
前已依系爭契約第21條第1項第5、8、11款終止系爭契約及《
附約》。
⑴原審判決雖略以「原告給付第七、八期工程款係依系爭契約
第5條第㈠項約定之付款範圍…。則原告依系爭契約第5條第㈢
項之約定主張被上訴人所領得第七、八期工程款有溢領之情
,顯然採認…」等語,為不利上訴人之認定。
⑵然依㈠民法第179條規定…。㈡民法第511條規定「工作未完成前
,定作人得隨時終止契約」,上訴人自得作為主張終止契約
請求結算、返還溢付工程款之請求權依據。
⑶上訴人於二審所為依民法第511條規定為終止契約等陳述,實
屬就兩造爭點補充事實上及法律上之陳述;及於二審聲請送
交鑑定,均無違被上訴人審級利益(本院卷一73頁、第157頁
、第171頁、第189頁、卷二第74頁)。
⒊系爭契約及《附約》既經終止,被上訴人已無由再繼續施作未
完成之部分,兩造自應依系爭契約第3、21條,以實作數量
結算。被上訴人雖辯稱應以總價結算,但總價結算須以工程
全部完工為前提;系爭工程既未全部完工,自無總價結算可
言。又依○○○建築師提供之估算表及其證述,及○○市建築師
公會鑑定結果,可知被上訴人確有溢領工程款之情形,伊自
得依民法第493、494條及上開規定,與系爭契約第5條第㈢項
之約定,請求被上訴人返還溢領款項。關於溢領款項之數額
,其計算式有三(詳載於本院卷二第49頁),伊依序主張①126
萬7985元、②54萬4980元、③28萬644元(本院卷一第141頁、
卷二第45至51頁)。
⒋系爭工程應於000年0月23日完工,但被上訴人迄至起訴時止
仍未完工,致伊無法依預定期程使用新建成之建物,受有重
大損害,被上訴人自應依系爭契約第17條第㈠、㈣項約定,給
付伊以契約總價20%計算之逾期違約金計250萬元。被上訴人
雖辯稱工程逾期完工係因伊資金不足、遲延付款,因而同意
停工云云。惟依民法第505條規定,承攬人於工作完成後,
始得請求給付報酬,承攬人完成工作之義務與定作人給付報
酬之義務,並非當然同時履行。被上訴人自不得以伊付款稍
有遲誤而拒絕工作或遲延完工(本院卷一第413頁、卷二第51
至53頁)。
㈡被上訴人:
⒈上訴人終止契約並不合法。上訴人自第五期款開始,即有分
次付款遲延之情形,且第七期依約應給付000萬元,實際上
亦僅給付70萬元。上訴人遲延給付工程款,依系爭契約第21
條(十一)項第2款,伊得停工或減緩施工進度,上訴人為免
停工延誤申請使用執照,乃與伊協商決議於法定工程期限內
取得使用執照(第九期)及支付部分工程款,伊已依該決議取
得使用執照,至於其後二次工程部分(第十期)係因上訴人未
能取得水利地使用權而無法施作,故系爭工程無法完全竣工
,非可歸責於伊。從而上訴人以伊延誤履約期限為由終止契
約,並不合法,亦無從轉換為民法第511條之任意終止。至
上訴人雖援引最高法院102年度台上字第1529號判決意旨,
主張伊不得以未給付承攬報酬為由拒絕工作云云。惟上開案
例係未約定分期給付之情形,與系爭契約第5條已明確約定
按工程進度分12期給付不同,且系爭契約第21條項第2款亦
已明定,遲延給付工程款為停工或減緩施工進度之事由,故
上訴人所辯並不足採(本院卷一第91至93頁、第461至466頁
、卷二第58至63頁)。
⒉違約金部分:
系爭工程無法完全竣工,非可歸責於伊,已如前述,則上訴
人以伊延誤履約期限為由,請求伊給付逾期違約金,為無理
由 (本院卷二第63頁) 。
⒊溢領工程款部分:
⑴系爭契約既為總價承攬,應依系爭契約第5條,按約定進度分
12期給付各期工程款,並非以實作數量為計價標準。伊既已
取得使用執照,足認系爭工程已達第九期即使用執照核發之
付款進度,累積應付工程款為1062.5萬,但上訴人僅給付97
0萬元,尚欠92.5萬,顯未付足應付款項,伊並無溢領之情
形。至於室內裝修、外牆部分未完全完工,伊不爭執。但此
部分係為配合二次結構施工,而於接鄰工程介面處保留部分
工作與二次結構施工併同施作完成,以免拆除重作之浪費。
鑑定報告亦為相同之認定(本院卷一第84頁、第137頁、第34
7至349頁)。
⑵依契約3條系爭工程為總價承攬,其工程實作數量較契約所定
數量增減未達5%,契約價金不予增減。本件鑑定結果,伊實
作數量941萬3556元,與已領工程款970萬元之差額為28萬64
44元,減少之比例為2.95%,增減尚未達5%,依上開約定,
價金應不予增減。故上訴人本件請求亦無理由(本院卷一第4
66至467頁、卷二第63至64頁)。
二、承上,可見兩造上訴意旨及答辯所陳述各情,主要立基於各
自在原審所為主張、抗辯事由,再各自為法律上及事實之補
述。
三、本件經綜合全辯論意旨與事證,依兩造關於「權利義務法律
關係基本事實」之主張與抗辯之文義內容,核其要旨,除上
開法律上及事實上之補充陳述外,各自前後一致。另兩造於
原審所確定之不爭執事項,則以附記方式載於判決之末供參
。
四、因之,兩造各自關於「權利義務法律關係等基本事實」之主
張、陳述,除對原審判決所載各情,為上開補充外,既類同
於第一審判決正本所載,宜依上開規定引用第一審判決之記
載,爰引用之,並補充如上所述。
貳、兩造續行爭執之聲明與紛爭:
一、原判決主文:「原告之訴及假執行之聲請均駁回。」。
二、上訴聲明:
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人376萬7985元,及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止,按週年利率百分之5計算之利息。
㈢上訴人願供擔保,請准宣告假執行。
三、答辯聲明:
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決,被上訴人願供擔保,請准宣告免為假執行。
四、紛爭結構
㈠兩造間之權利義務法律關係應以系爭契約、《附約》所明定「
二次工程」之事理為審斷基礎:
⒈系爭契約第5條第㈠項明列「二次結構」,可認同日所定《附約
》是系爭契約之補充約定。
⒉因之,兩造間之權利義務法律關係之基本事實,不能僅依上
訴人所執系爭契約進行建構,應綜合系爭契約與《附約》之約
定內容,始得完整之建構。
㈡按是否有溢領工程款、價金之紛爭,本應以系爭工程之施工
內容等、請領工程款等之結算為基準;並非以是否有違約情
事為前提。苟系爭工程之當事人於主、客觀上就已竣工,或
工程已不能再續行,或工程進度與工程款間所對應之項目、
比例等情有具體爭執,當事人間自應進行結算以為確認,不
因一方是否應負違約責任,遽予改變工程款與工程內容之客
觀關連性。從而,縱使當事人關於違約部分,是否另有爭執
,容無礙其有無溢領工程款等結算與判斷。從而,本件兩造
間既有具體爭執,自應結算系爭工程款與工程內容(進度等
),以明當事人之權利義務法律關係。
⒈上訴人起訴時即依系爭契約第5條第㈢項約定請求返還「溢領
價金(工程款)」,核契約文義既以「通知廠商給付或自保
證金扣抵」等情事,益見此部分請求權並非以承攬人違約為
前提;係依工程契約之內容、進度與工程款等關連性為有無
理由之判斷基準。
⑴當事人間既有此項金錢請求與爭執,法院除應先確認兩造對
各自所為之計算式,有無爭執外,亦應確認當事人有無請求
法院審理並其請求法院審理之依據。
⑵換言之,若契約當事人一方否認有溢領,或當事人間對金額
等情有具體爭執情事,法院為判斷此金錢請求有無理由,宜
依事理及卷證闡明是否應啟動結算機制。
⒉上訴人合併起訴分別請求溢領價金、違約金;雖以同一工程
契約為基礎事實,然各自請求權之依據與判斷則不同。
⑴兩造在原審均已同認無再續行系爭工程之可能,復自始即有
是否溢付工程款等爭執,法院本宜依上訴人之請求進行工程
款等結算。
⑵遑論被上訴人亦有終止契約之意思表示,並送達對造;原審
復於109年3月10日當庭闡明(108年度建字第10號卷二第100
頁),並據上訴人指摘被上訴人已先為終止合約之意思表示
(108年度建字第10號卷二第180頁)。
⒊依兩造互動事實及法院之闡明等事實,揆以計算有無溢領工
程款,應具體結算等事理,及兩造同認應送鑑定,本院乃於
112年2月7日囑託臺中市建築師公會鑑定被上訴人是否有溢
領工程款及溢領金額,以明兩造權利義務法律關係之事實(
本院卷一第213-221頁)。
⑴上訴人先於111年10月20日提《民事聲請鑑定狀》聲請就是否有
溢付款情形等鑑定事項(本院卷一第171、195頁)。
⑵被上訴人則稱送鑑定以結算工程款,應從原審起訴結算工程
款,以保護雙方審級利益等語,並稱鑑定事項應包含原設計
之實作數量及增加施作之數量等語(本院卷一第179頁、183
、196頁),可認被上訴人除稱對鑑定與鑑定單位沒有意見
外,更具體回應鑑定事項等情。
⒋因之,本院囑託○○市建築師公會為鑑定,於法有據;則鑑定
人所提鑑定報告,自得作為本件認事用法之證據(本件因上
訴人自原審即請求被上訴人給付溢領工程款,並經證人於原
審審理期間到庭證言工程款有無溢領及計算方式等情,從而
,建構法院應審理之範圍與次序等當事人各自關於終止權行
使之論證,因無礙本件結論,爰另以【附記】方式載明於判
決之末供參)。
㈢準此,本件紛爭結構之審理,應在兩造同認應結算工程期間
、進度、工程款之基礎上,審斷上訴人所為下列請求是否有
理由?
⒈上訴人主張被上訴人違約,進而依系爭契約第17條第㈠項第1
款、第㈣項約定請求給付違約金,有無理由?若得請求,則
其金額為何?
⒉系爭契約既已因當事人行使終止權,而應進行結算,上訴人
得否依第5條第㈢項約定請求返還溢領工程款?若得請求,則
其金額為何?
參、法院得心證之理由
一、系爭工程(含《附約》)所約定之工程,未全部竣工,能否歸
責於被上訴人(上訴人能否請求違約金)之分析:
㈠按債務人就其故意或過失之行為,應負責任。因不可歸責於
債務人之事由,致未為給付者,債務人不負遲延責任。當事
人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金。民法第22
0條第1項、第230條第1項、第250條第1項分有明文。次按「
因可歸責於廠商之事由,致機關遭受損害者,廠商應負賠償
責任。」,系爭契約第18條權利及責任第㈧項亦有明定。從
而,上訴人主張請求逾期違約金,須該給付遲延可歸責被上
訴人,倘被上訴人無可歸責事由,上訴人即不得請求該違約
金。再按當事人就其主張之事實已有適當之證明者,如他方
否認其主張並提出反對之主張者,就其反對之主張,應負證
明之責,此為舉證責任分擔之原則。
㈡系爭契約履約情形:
⒈工程進度:於103年11月6日核發建造執照、104年8月3日申報
開工、104年9月8日一般基礎配筋經監造建築師勘驗合格、1
04年11月6日貳樓版配筋經監造建築師勘驗合格、104年12月
15日參樓版配筋經監造建築師勘驗合格、105年1月19日參樓
頂版配筋經監造建築師勘驗合格,於107年7月19日核准使用
執照等情,有在卷建照執照、○○市政府都市發展局勘驗紀錄
表、使用執照影本可按(108年度建字第10號卷一第193、20
3、275、285、295至296、385頁)。
⒉工程之給付:於104年10月間給付50萬元、30萬元、45萬元完
成第二期地基基礎之完成款,於104年10月20日給付000萬元
完成第三期一樓板之完成款,於104年11月25日給付000萬元
完成第四期二樓板之完成款,於104年12月15日給付25萬元
及105年1月8日給付100萬元完成第五期三樓板之完成款,於
105年1月8日給付100萬元及105年3月4日給付25萬元完成第
六期屋頂樓板之完成款等情,有上訴人陳報支付明細可按(
108年度建字第10號卷一第489頁)。
㈢經查:
⒈證人○○○於原審更審前108年9月5日言詞辯論期日證稱在系爭
工程變更設計及使用執照申請過程中,由伊送予○○○建築師
及上訴人核印,並且由被上訴人依建築師的竣工圖施工,現
勘是由○○市政府委託○○市建築師公會現場勘查後核發使用執
照。申請核發使用執照,一定會檢具竣工圖,檢附竣工圖會
依照現場校對後再做微調,微調後才是正確的竣工圖,最後
的竣工圖已經修改好幾次,沒有問題,才會核發使用執照。
依建築法規定,主要設備、構造完成,即俗稱的毛胚屋,就
可以核發使用執照,不會管外牆或磁磚、內部的磁磚等情在
卷(108年度建字第10號卷二第12至15頁)。
⒉證人○○○:
⑴先於原審更審前108年9月5日言詞辯論期日證稱:①在使用執
照申請時,被上訴人有與使用執照委任申請人○○○及○○○建築
師針對變更設計及使用執照核准改善事項進行施工及配合,
方能完成使用執照。②依系爭契約的圖說,確實有將建築物
結構外推、騎樓改為辦公室、樓梯改在騎樓位置,兩造都了
解這部分是屬於違建的部分,就是所謂的二次施工,要不要
做是由兩造決定。因為上訴人有取得鄰地的可能,以後可以
補照,所以屬於程序違建,兩造只要同意就好,這部分的工
程確實是在合約內。③這個建案品質、項目沒什麼問題,現
場確實有未完成的部分,但使用執照領得的前提,那些不一
定要完成,使用執照發下來代表建築本身及外牆均已可以使
用,不需要貼磁磚,這個案子有考量要二次施工的部分,所
以被上訴人施作外牆銜接部分先用防火矽酸鈣板。④依系爭
契約第5條第㈠項約定,被上訴人沒有溢領,但依實做數量,
被上訴人有溢領,○○○建築師事務所107年10月29日所書立減
帳說明是依上訴人要求,就被上訴人實做數量與計價數量的
差異表示,溢領部分屬於未施作部分。行政部門的竣工只要
達到使用執照的標準,民間合約完工係所有合約項目完成才
算完工,系爭契約第5條第㈠項約定竣工是指使用執照而已等
情在卷(108年度建字第10號卷二第17至24頁)。
⑵再於原審110年8月19日證述系爭工程有二次工程,範圍為建
築以後順利取得建築物後側水利地加以一併使用,在原來設
計裡面,屬於建築執照容許的範圍,以後要做的話,正常的
程序是還要再取得水利地,再補增建執照,也有告知上訴人
說如果真的要這樣做的話,需要取得後側水利地的使用權來
這樣做,會影響樓梯及部分結構。取得使用執照後,【要施
行二次工程結構時,會把原本使用執照部分敲掉,再施作第
二次工程,二次結構沒有做當然有影響二次結構,不會影響
一次結構,系爭契約第5條於二次結構後還有粉刷、竣工,
粉刷指全部包含二次結構的室內牆壁水泥沙漿粉刷、刷油漆
,依系爭契約內容順利取得水利地使用權後的包括二次工程
的完工始為竣工】等情在卷(原審更一卷第106至108頁)。
⒊上訴人固主張應歸責於被上訴人延宕工程,已逾完工期限,
然為被上訴人否認,並以可歸責於上訴人遲延給付工程款致
停工等語置辯。
⑴上訴人僅以系爭工程施工迄今未達第12期「竣工」且逾完工
期限之自然事實、情狀,主張可歸責於被上訴人,卻未能舉
證其他有利事實證明被上訴人確有遲延施工之情。
⑵被上訴人則反證其均已依約履行至系爭契約第九期「使用執
照」請領完成,並舉證如前,證明上訴人確有遲延給付工程
款及尚未完全給付截至第九期工程款之有利事實。
⑶因之,上訴人仍未能舉證證明系爭工程之施工狀況,已達可
接續進行系爭契約第十期「二次結構」之情狀。
㈣復查,被上訴人已依系爭契約施作系爭工程至第九期使用執
照,縱有未粉刷、磁磚外牆及以防火矽酸鈣板銜接外牆部分
,係因尚待二次工程所致。
⒈佐以此一可歸責於上訴人尚未取得水利地使用權之事由,為
兩造所不爭執;本件可認系爭契約之延宕完工,確難遽認有
可歸責於被上訴人之事由。
⒉因之,系爭工程既尚待上訴人取得水利地之使用權,始能進
行二次工程;自不應逕以有未竣工之外觀現象,遽歸責被上
訴人;實應將未能接續進行二次施工等工程之原因,歸責於
定作人即上訴人一方。
⒊從而,本件確不能率認有合於系爭契約第18條約定事實。
㈤準此,上訴人逕依系爭契約第17條第㈠項等約定,請求被上訴
人給付逾期違約金250萬元,於法無據,不能採憑。
二、本件進行工程款結算,有無溢領工程款之分析:
㈠被上訴人雖一再抗辯系爭工程為總價承攬,然總額承攬所生
總額結算係以全部工程竣工為前提;然本件係處於系爭契約
所約定之工程未全部完工,且兩造同認不可能再繼續完成系
爭工程之狀態。
⒈上訴人主張終止契約請求結算溢付工程款,復補充其得於任
意終止之陳述,法院自應進行結算工程進度與工程款,以明
兩造權利義務基本事實。
⒉嗣兩造同意由鑑定人鑑定工程進度,則鑑定依照卷證所為分
析,既合於學理,鑑定方法與過程復無不當,此一鑑定報告
自得供作為兩造辯論之證據方法,並與上開證人之證言等全
案卷證相互勾稽;自得由本院依全辯論意旨於勾稽卷證後,
而援引作為認事用法之辯證、事理所依憑資料。
㈡上訴人援引證人○○○出具之溢領工程款估算表,認被上訴人溢
領126萬7985元。
⒈然依證人所證言,可見系爭工程中確有告知上訴人說如果真
的要這樣做的話,需要取得後側水利地的使用權來這樣做,
會影響樓梯及部分結構。取得使用執照後,【要施行二次工
程結構時,會把原本使用執照部分敲掉,再施作第二次工程
】,二次結構沒有做當然有影響,二次結構不會影響一次結
構,系爭契約第5條於二次結構後還有粉刷、竣工,粉刷指
全部包含二次結構的室內牆壁水泥沙漿粉刷、刷油漆,依系
爭契約內容順利取得水利地使用權後的包括二次工程的完工
始為竣工】等情,並為上訴人所認知(原審更一卷第106至1
08頁);可見工程款與工程進度間,既有約定先施作取得使
用執照後,再破壞,才得續行二次施工等特約;則在此未全
部竣工之情狀,即難從系爭契約所約定之工期等進行客觀數
據之對照,則上開證言及計算表所述,因無從以具體逐項對
照之工項、數據為憑,自不能精準作為有無溢領工程款之判
斷依據。
⒉承上,依系爭工程與《附約》所述工程等關連性,既有於開始
二度施工前,應將原已完成施工部分毀壞以利二度施工,再
於第二次施工後為補正等規劃。惟本件並未開始第二次施工
即終止系爭契約;況且,第二次工程施工前之部分工程未能
即時施工,係因【未開始二次施工】所致,且有已施工部分
,日後將因第二次施工而破壞,再重新施作等情。
⒊故本件之基本事實,既屬於「未全部竣工前之結算」,自不
能純以2契約所約定之全部工程完工後之觀點,臆測工程進
度與歸責因素;本件應進行更精準之鑑定及結算,以符事理
。因認本件尚難逕以證人所計算之數據,作為工程款是否溢
領之標準;職是,上開溢領工程款估算表,不能採憑。
㈢反之,依○○市建築師公會鑑定結果,先依工程項目等參照系
爭契約而計算被上訴人應得請領之工程款為908萬546元(含
加值營業稅40萬5744元);再依被上訴人要求而補充鑑定,
認被上訴人得請領款項,應再加計33萬3010元(含加值營業
稅1萬4880元),結算後上訴人溢付金額為28萬6444元。因
之,經比較各專業人員之估算與鑑定資料,應認臺中市建築
師公會鑑定結果關於系爭工程之施作內容,及其所對應依系
爭契約應支付工程款數額等,顯較上開證人之工程款估算表
所為估算,更接近兩造之紛爭事實,容可以此作為判斷兩造
紛爭事實之佐證。
㈣嗣上訴人主張系爭契約既明定上訴人應負擔加值營業稅為22
萬1310元,經依比例計算,僅需負擔16萬2088元,故合計溢
付54萬4980元等情,被上訴人則否認上訴人之主張。
⒈查,系爭契約確實明定上訴人應負擔加值營業稅為22萬1310
元(108年度建字第10號卷第313頁)。基於營業稅之繳納乃
公法義務,應認此部分約定之性質,乃兩造關於公法義務之
金錢分攤,與工程款應隨工程比例而定不同;系爭契約既已
明定此項目之金額,自應認兩造間有總額分攤公法義務之約
定,始符兩造契約本旨。
⒉雖上訴人係隨同各期工程款而為給付,然未能因此而改變總
額分攤公法義務之性質,復無依工程分期計算、給付之明文
。佐以,被上訴人實際所支付之加值營業稅達42萬0624元(
405,744+14,880=420,624),為上訴人所自承(本院卷二第
51頁第1-2行),適足以彰顯被上訴人實際應負擔之加值營
業稅較上訴人依約應負擔22萬1310元為多。
⑴因之,依客觀事實,雖見上訴人有超額給付依約應負擔稅額
之情,然此乃屬是否有溢額給付之爭議;尚難認上訴人得於
履行後,再以終止契約為由,溯及否認契約文義,將「總額
分攤」公法義務之約定,臨訟再片面主張改依「比例分攤」
。
⑵遑論,上訴人片面終止系爭契約,若欲變更先前與約定應負
擔之總金額,容屬因自己主觀之法律行為而恣意變更。揆以
誠信原則及契約條件成就不成就之擬制法理,依一般社會交
易之情理,亦不能認同上訴人得事後主觀更改契約文義,則
其主張依比例分攤,不可採憑。
⑶故本件在兩造各已超額給付契約所定稅額基礎上,宜維持契
約明文所示總額分攤金額,以符兩造之契約義務。
⒊基於上開鑑定報告已具體計算出上訴人所支付稅款,經減計
兩造約定由上訴人依約應負擔之金額22萬1310元;可見上訴
人此部分所為給付,有因隨同各期工程款給付加值營業稅金
額,未及時結算而給付較兩造契約所定總額分攤,多付19萬
9314元(405,744+14,880-221,310=199,314)。
⒋因之,上訴人確有溢付工程款28萬6444元、溢付系爭契約所
約定總額分攤之稅款19萬9314元,合計溢付48萬5758元。析
言之:
⑴上訴人已支付工程款970萬元(含依約定應負擔之稅款),
然被上訴人得主張之工程款921萬4242元(含被上訴人應分
擔之總稅額22萬1310元),可見被上訴人有溢領48萬5758元
。
⑵復因本件並非全部工程竣工所為結算,自不宜以被上訴人所
稱總價承攬之總價金作為計算之基準;為期衡平,應基於兩
造終止契約之實情與契約文義,以被上訴人「得領金額」與
「溢領金額」,作為計算比例之基準,以計算有無逾兩造所
約定不相找補之5%比例基準。
⑶經核被上訴人「得領金額」與「溢領金額」之比例計算式為
:485,758/9,214,242=5.27%,已顯逾系爭契約第3條第㈡項
第1款5%之基準;上訴人自得請求返還。
三、基此,㈠系爭工程契約已確定無從再續行,且不應歸責被上
訴人;上訴人請求違約金即無所據。㈡系爭工程雖未能完全
竣工,然上訴人已補充陳述有本於定作人資格依民法第511
條前段任意終止系爭契約;被上訴人亦早有結算工程款之意
思表示;兩造復同意鑑定系爭工程有無溢付價金情事,亦可
認有終止系爭契約以為結算之合意;法院自應為工程款等結
算與審斷。㈢本件經勾稽計算工程進度與應給付工程款、系
爭契約所定上訴人應分攤之稅額,可認上訴人合計溢付金額
為48萬5758元。
肆、綜上所述,上訴人依系爭契約第5條第㈢項款請求被上訴返還
經結算程序所確認之溢領價金(含工程款、應分攤之稅款)
部分,在48萬5758元本息範圍內,為有理由,應予准許;逾
此部分之請求,為無理由,不應准許。㈠原審就上開應准許
部分,未及為工程款之結算,逕為上訴人敗訴之判決,尚有
未洽;上訴意旨求予廢棄改判,為有理由。爰由本院予以廢
棄並改判如主文第二項所示。㈡又上訴人勝訴部分,原審固
未為假執行之諭知,惟於第二審程序則因判准給付之金額未
逾150萬元,被上訴人不得上訴,不生假執行問題;此部分
,兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告,然仍應
認均無必要,且不宜另為准、駁之諭知。㈢至於上訴人主張
對造違約所為請求違約金而不應准許等逾上開應准許之金額
本息部分,原判決為上訴人敗訴之判決,並以其執行之聲請
失所附麗,併予駁回假執行之聲請,經核於法均無不合;上
訴意旨求予廢棄改判,為無理由,應駁回其上訴(含此部分
之假執行聲請)。
伍、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據等事證,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果
,爰不逐一論列,附此敘明。
丙、據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由,爰判決如
主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 15 日
工程法庭 審判長法 官 陳得利
法 官 高英賓
法 官 黃玉清
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決,須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀
,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院提出上訴
理由書狀(均須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法
第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者,另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 114 年 1 月 15 日
【附記一】
兩造不爭執事項(因援引原審所為整理,則稱謂同依原審之稱謂
):
㈠兩造不爭執之事項
⒈兩造確實於104年7月20日簽立中達福均宮契約書、工程承攬
附約。
⒉原告於104年10月1日給付第二期工程款之1(基礎10%)50萬
元,並於104年10月6日再給付第二期工程款之2(基礎10%)
75萬元,合計000萬元。
⒊原告於104年10月20日給付第三期工程款(1F版10%)現金000
萬元予被告。
⒋原告於104年11月20日給付第四期工程款(2F版10%)現金000
萬元予被告。
⒌原告於104年12月15日給付第五期工程款(3F版10%)25萬元
,並於105年1月8日再給付第五期工程款(3F版10%)100萬
元,合計000萬元予被告。
⒍原告於105年1月8日給付第六期工程款(屋頂版10%)現金100
萬元予被告,並於105年3月4日從臺灣土地銀行匯款25萬元
予被告,已給付第六期工程款(屋頂版10%)合計000萬元。
⒎原告於105年5月12日給付第七期工程款之1(室內裝修10%)
現金50萬元,並於105年7月5日再給付第七期工程款之2(室
內裝修10%)現金20萬元予被告。
⒏原告於106年1月4日給付工程款85萬元予被告。
⒐原告於106年7月12日給付65萬元予被告。
⒑原告總計已給付被告系爭工程總價款970萬元。
【附記二】本件應就兩造工程款有無溢領之爭執,開啟結算程序
之論證:
一、按終止權之行使不得撤銷,民法第263條明文準用同法第258
條第3項規定。又契約當事人除合意終止外,各自得依法行
使終止權,若當事人各自行使終止權,自應各自審查其行使
終止權是否合法有據,不生重複起訴問題。惟其效果則一,
就系爭工程契約而言,即應進行工程款等權利義務之結算。
二、又工程款結算時機,或因竣工或因契約解除、終止等情不一
。終止契約亦有合意終止、一方依契約行使終止權或任意終
止等不同權利義務事實。以下係依卷證及兩造攻防所為論證
,容不能因兩造各自本於訴訟程序與得失考量,致有詞意閃
鑠等情,反指摘法院本於兩造辯論意旨勾稽卷證,依法規範
、事理之論證為認作主張。
三、兩造在原審各自所為主張,依時間序流分析,可見:
㈠上訴人起訴時,主張依系爭契約第21條第1項第5款、第8款終
止系爭契約(108年度建字第10號卷一第18頁);
進而主張被上訴人違約乃依民法第493、494條及系爭契約第
5條第3款主張減少報酬而請求返還溢領工程款。重在以對造
違約為由而終止系爭契約並結算工程款。
⒈上訴人係主張之事實為被上訴人逾期二年未完工,必須另行
尋找廠商完成系爭工程等語(卷一第23-24頁)。可認上訴
人有終止系爭契約之意思表示,然係以對造違約作為行使終
止權之依據。
⒉然未見上訴人在原審有具體主張本於定作人資格任意終止;
上訴人主觀容屬重在主張對造違約,而行使終止權,
㈡按系爭契約第21條第12項約定「履行契約需機關之行為始能
完成,而機關不為其行為時,廠商得定相當期限催告機關為
之。機關不於前述期限為其行為者,廠商得通知終止或解除
契約…」。
⒈上訴人於原審即主張被上訴人先於107年10月30日委請律師發
函表示在律師函到20日內要中止合約,所以上訴人一方認知
被上訴人已先為中止合約的意思表示(108年度建字第10號
卷二第180頁)。
⒉再佐以被上訴人分別於108年2月23日、6月14日重複提出《民
事答辯狀》均明白表示「…將該款項敬獻給土地公並鐫刻於芳
名錄上,雙方合約關係到此為止,不再追究」(法院於同年
2月25日、6月17日收文,並於同年6月20日當庭由上訴人訴
訟代理人簽收,108年度建字第10號卷一第185-191頁,第00
0-0000頁),更可以佐證被上訴人在原審審理過程,就兩造
間契約關係,具體回應對造並以意思表示應終止結算以了結
兩造糾紛。
⒊承上,可見被上訴人除否認有違約事實、責任,抗辯請求法
院應查證系爭工程有違建築法規等語外,同時另有具體為終
止系爭契約之意思表示,並已送達對造;復據原審法院就此
為闡明(108年度建字第10號卷二第100頁)。
㈢基於系爭工程有二度施工之約定,載於系爭契約與《附約》,
確因上訴人未能取得水利地之使用權,致無從啟動二度施工
。
⒈上開各情業據原審於109年3月20日言詞辯論期日即當庭闡明
(108年度建字第10號卷第100頁)。
⒉雖被上訴人訴訟代理人於109年3月10日當庭否認上開事實(1
08年度建字第10號卷二第100頁),然查上開陳詞,經揆以《
民事答辯狀》係由被上訴人(含法定代理人)具名提出,復
載明原法定代理人即訴訟理人陳政嘉為撰狀人。
⒊揆以終止權之行使不得撤銷之法律規定(民法第263條、第25
8條第3項),再參以民事訴訟法第71條規範意旨,第72條反
面解釋,應認被上訴人應受其意表示所拘束,即其確已為終
止契約之意思表示,法院自應進而審查其行使終止權是否於
法有據?
㈣查,兩造於原審經由證人○○○建築師證言兩造有約定系爭契約
包含「違建」、二次施工「將建築物結構外推、騎樓改為辦
公室、樓梯改在騎樓位置」(108年度建字第10號卷二第20
頁)。
⒈經核上開工程,顯然故違原來設計,兩造此部分違反建管法
令之約定,自應由上訴人一方負提供得開啟二次施工之依據
,否則被上訴人自得依系爭契約第21條第12項行使終止權。
⒉因之,佐以兩造在原審審理過程所為攻防與陳述,揆以法律
規範、系爭契約(含附約),應認被上訴人確有行使終止契
約之意思表示,復據原審法院具體闡明,被上訴人代理人嗣
後所為臨訟之言,顯不足採。
三、兩造在本院之主張與攻防
㈠上訴人嗣於上訴理由狀更援引民法第179條、第511條前段等
法律規定作為請求結算之依據(本院卷一第73-79頁),容
屬已追加行使定作人之【任意終止權】。
㈡其次,兩造更同認本件應移送鑑定以結算工程施作內容及對
應價金有無溢付。
㈢被上訴人亦另引民法第511條後段但書之規定,抵銷抗辯之法
律依據(本院卷二第64-65頁)。
四、準此,可信兩造同認應具體結算兩造間有溢領工程款之必要
,適足以彰顯系爭契約業已終止,法院自應為工程款之結算
。
五、兩造所約定不相找補之5%比例基準(計算式):
㈠若系爭工程全部工程竣工所為結算,固應以兩造約定承攬人
(被上訴人)「得領金額」即【總價承攬之總價金】作為計
算之基準(計算式之分母)。
㈡然若未竣工,基於兩造終止契約之實情與契約文義,自應以
承攬人(被上訴人)「得領金額」即經結算之金額為基準(
計算式之分母)。反之,若仍以【總價承攬之總價金】作為
分母,除與契約實情不合外,亦違事理與衡平。
㈢計算式之分子,則應以所區辨、確認之「少領金額」或「溢
領金額」為依據。
TCHV-111-建上-34-20250115-1